Señor Juez:
Los abajo firmantes, en calidad de querellantes, manteniendo el domicilio constituido, en la causa nº 16.419, caratulada “Dr. Félix Pablo Crous, s/denuncia (La Cacha-Lisandro Olmos)” (Centro Clandestino de Detención La Cacha) a V. S. respetuosamente decimos:
I. OBJETO
Por intermedio del presente escrito solicitamos que en los términos del art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación, se proceda a tomar declaración indagatoria a:
I.- A)
- EX PRESIDENTE DE FACTO DE LA NACIÓN
24-3-76 a 29-3-81 Teniente General JORGE RAFAEL VIDELA
- JUNTA DE COMANDANTES
Comandante en Jefe del Ejército
26-8-75 a 1-8-78 Teniente General JORGE RAFAEL VIDELA
Comandante en Jefe de la Armada
24-3-76 a 15-9-78 Almirante EMILIO A. MASSERA
- MINISTRO DEL INTERIOR
1976-1981 General ALBANO HARGUINDEGUY
I.- B) Los integrantes de la cadena de mando del Ejército Argentino que a continuación se detalla, en virtud de la responsabilidad penal de los mismos que surge de la jerarquía establecida.
- COMANDO DE ZONA 1.
Fallecidos
- SUBZONA 11. A cargo de la Brigada de Infantería Mecanizada X, con asiento en la ciudad de La Plata y jurisdicción en la Provincia de Buenos Aires, específicamente sobre los partidos de San Andrés de Giles, Luján, Mercedes, Gral. Rodríguez, Marcos Paz, Gral. Las Heras, Navarro, Lobos, Cañuelas, Esteban Echeverría, Lomas de Zamora, Avellaneda, La Matanza, Quilmes, Florencio Varela, Berazategui, Almirante Brown, La Plata, San Vicente, Brandsen, General Paz, Monte y Lanús.
· 12-75 a 12-76 Comandante: General de Brigada ADOLFO SIGWALD.
Sub-Comandante: Coronel HECTOR GAMEN.
· 12-76 General de Brigada JUAN BAUSTISTA SASIAIÑ.
AREA 113
· Del 1/77 al 12/78 Coronel JOSE AUGUSTO FERMOSELLE
JEFES DEL REGIMIENTO 7 DE INFANTERIA MECANIZADA DE LA PLATA:
· Del 10/77 al 01/79 Coronel ALDO JOSE BARUFALDI.
JEFES DEL DESTACAMENTO DE INTELIGENCIA 101
· Del 12/74 al 11/76 Coronel RICARDO EUGENIO CAMPOAMOR
Del 11/76 al 01/79 Coronel ALEJANDRO ARIAS DUVAL
JEFE DEL BATALLÓN DE COMUNICACIONES COMANDO 601
· 1976 Coronel HÉCTOR FALCON
I.- C) Los integrantes de la cadena de mando de la Armada Argentina que a continuación se detalla, en virtud de la responsabilidad penal de los mismos que surge de la jerarquía establecida.
COMANDANTES DE OPERACIONES NAVALES
· Desde enero 1976 Vicealmirante MENDIA, Luis María
· Enero 1977 Vicealmirante VAÑEK, Antonio
· Setiembre 1978 Vicealmirante TORTI, Julio Antonio
COMANDANTES DE INFANTERÍA DE MARINA
· Desde enero 1976 Contralmirante FRACASSI, Eduardo René
· Enero 1977 Contralmirante WULFF de la FUENTE, Roberto
· Febrero 1978 Contralmirante ABRIATTA, Oscar F.
COMANDANTE DE MARINA BIM 3
· 7/01/1976 - 1/09/1976 FERNANDEZ CARRO, José Casimiro
DIRECTOR DE LA ESCUELA NAVAL MILITAR
· 1976-1977 ESTEVEZ José Néstor
COMANDANTE DE FUERZA DE TAREAS 5
· 1976 ESTEVEZ José Néstor
DIRECTOR DEL LICEO NAVAL MILITAR
· 1977 HERZBERG Juan Carlos
COMANDANTE DE LA FUERZA DE TAREAS 5
· 1977 HERZBERG Juan Carlos
I.- D) Ibérico SAINT JEAN y Jaime Lamont SMART, ex Gobernador y ex Ministro de Gobierno –respectivamente- de la Provincia de Buenos Aires entre 1976 y 1978 (período en el cual funcionó la Cacha) y como tales, superiores naturales de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
I.- E) Los integrantes de la cadena de mando de la Policía de la provincia de Buenos Aires que a continuación se detalla, en virtud de la responsabilidad penal de los mismos que surge de la jerarquía establecida.
JEFES DE POLICIA
· Fallecidos
SECRETARIA DE JEFATURA
· Del 4/6/76 al 25/11/77 Comisario MENENDEZ JORGE LEOPOLDO
SECRETARIA DE ESTADO MAYOR
· Del 3/1/77 al 5/1/79 Comisario Inspector ALVAREZ JORGE OSCAR
JEFATURA II – INTELIGENCIA
· Del 4/7/77 al 25/11/77 Comisario TRUJILLO JUAN NELO
SUBJEFES DE POLICIA
· Del 14/12/77 al 22/03/79 Coronel RODOLFO ANIBAL CAMPOS
DIRECCION DE SEGURIDAD
· Del 7/5/76 al 31/12/76 Director: Comisario General NESTOR FERNANDO GENÉ
· 1976 Director: Comisario General RICARDO CERSOSIMO
DIRECCION DE SEGURIDAD ZONA METROPOLITANA
· De 1977 a 1978 Comisario Mayor EDUARDO ISIDRO ARANA
UNIDAD REGIONAL LA PLATA
· Del 13/5/76 al 31/12/76 Jefe: Comisario Mayor HORACIO ELIZARDO LUJAN
· Desde el 2/6/76 2do. Jefe: Comisario Inspector DARDO ARTURO BOB
· Desde 10/2/77 Subjefe Subcomisario RUBEN RODOLFO SABICH
· Desde el 1/12/77 2do. Jefe: JUAN CARLOS ORTIZ ACOSTA
· 1976 Jefe de Zona: CARLOS HERRERO CARRÉ SENEN
DIRECCION DE INVESTIGACIONES
· Del 15/6/76 al 3/1/79 Director: Comisario General MIGUEL OSVALDO ETCHECOLATZ.
· Desde el 28/11/77 Director: Comisario Mayor DARDO ARTURO BOB
· Del 10/8/76 al 8/2/77 Subdirector: Subcomisario MIGUEL KEARNEY.
· Durante 1977 2do. Jefe: Subcomisario JOSE FRANCISCO MONTES
· Desde el 5/1/77 Plana Mayor: Comisario Inspector ATILIO PASCUAL VIOLA
· Del 5/1/77 al 25/11/77 Plana Mayor: Comisario Inspector ALBERTO ROUSSE
· Desde el 5/1/77 Plana Mayor: Comisario Inspector JUAN MODESTO CARABAJAL
· Desde 19/7/76 A cargo Coordinación General: Comisario Inspector OSCAR CAYETANO IOPPOLO
DIRECCION DE INTELIGENCIA
· Del 1/1/76 al 31/12/77 Comisario General OSVALDO JUAN JESUS DE BALDRICH.
· Del 1/1/78 al 31/12/78 Comisario General ALFREDO FERNANDEZ.
· Del 25/11/77 al 27/7/78 Comisario Inspector JUAN NELO TRUJILLO (Jefe Estado Mayor)
· Del 5/4/76 al 3/1/81 Subcomisario NORBERTO ANTONIO GENEL
· Del 28/7/76 al 28/11/77 Comisario OSCAR GONNET
DIRECCION DE INTELIGENCIA – ZONA METROPOLITANA
· Del 1/1/77 al 11/77 Comisario RUBEN JOAQUIN SANCHEZ
DIRECCION DE INTELIGENCIA – DELEGACION LA PLATA
· 1976 JUAN VICTOR ZAPIOLA – Jefe
· 1977 JOSE IGNACIO SALVADOR – Jefe
· 1978 OSCAR ALBERTO ILLAN – Jefe
· Del 1/9/63 al 30/6/94 Suboficial Mayor HUGO ROBERTO BECERRA
· Del 1/6/70 al 1/11/82 Cabo Primero JOSE MARIA BIFFIS
· Desde 1/1/77 Subcomisaria GLADYS ELIZABETH DORADO de GALELLA
· Desde 1/1/77 Sargento CARLOS RICARDO FERNANDEZ
· Desde 1/1/77 Cabo GABRIEL ALEJANDRO GARCIA
· Del 17/6/74 al 9/1/84 Suboficial Principal TERESITA MARIA GOMEZ
· Desde 4/6/77 Sargento Ayudante MARIANO ANGEL TEJEDOR
· Del 16/12/76 al 1/1/84 Sargento JACINTO ALBERTO TORRES
· Desde 21/6/77 Sargento JORGE OMAR TORRES
· Del 11/9/69 al 1/1/80 Cabo ANGEL SILVESTRE YOINKA
· Del 4/1/77 al 1/1/84 Cabo OSCAR ALBERTO HERNANDEZ
· Desde 1/1/77 Sargento ANTONIO LOFEUDO
· Del 20/1/77 al 22/3/78 Sargento FRANCISCO ALFREDO RAMIREZ
· Del 1/1/77 al 23/1/81 Suboficial Mayor JOSE MARIA SILVEIRA
I.- F) Las siguientes personas (se desprende del cuadro, el motivo de su citación):
todos ellos asignados al Centro Clandestino “La Cacha”, reconocidos como actuantes en dicho Centro Clandestino de Detención o responsables de los delitos descriptos por el cargo que ocupaban (se han extraído personas respecto de las cuales consta su fallecimiento).
En virtud de existir prueba suficiente para considerarlos, prima facie, autores penalmente responsables –según su caso– de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, torturas, tentativa de homicidio agravado, homicidio agravado, tentativa de aborto y sustracción, retención y ocultación de menores, todos ellos delitos de lesa humanidad que configuran el delito de genocidio, perpetrado en nuestro país durante los años 1976/1983, de acuerdo con los hechos que a continuación se especificarán (conf. artículos 144bis, 144ter, 80 incs. 2, 6 y 7, 85, 139, 42 y 55 todos del Código Penal y artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio).
Cabe, a su vez poner de manifiesto dos nuevos elementos de prueba que, a nuestro entender aportan datos relevantes o al menos proporcionan motivos suficientes para sospechar que los arriba nombrados tuvieron participación en los delitos que aquí se imputan, a saber:
a) La declaración vertida en Causa N° 16.060 Jorge Julio López s/Desaparición forzada de personas, por XXX quien, según sus dichos, prestara servicios en el Servicio Penitenciario Provincial entre 1968 y 1975 como oficial en la Unidad 7 de Azul, Unidad 1 Olmos de La Plata y división traslado de detenidos y quien fuera despedido, también según sus dichos, el 14 de Junio de 1975. Pueden recogerse de su testimonio los siguientes datos de interés para la causa que nos ocupa. Preguntado por S.S (Arnaldo Hugo Corazza) sobre Julio Barroso, manifestó que “lo conocía de la función en el Servicio Penitenciario […] que era el que robaba para la corona y se quedaba con algún vuelto que no tenía ideología sino que era un ladrón” “Que julio Barroso debe haber sido Jefe de la Unidad nro. 9 de La Plata, pero no le consta, sí está seguro que fue Secretario Privado del Coronel Guillén quien era Jefe del Servicio Penitenciario durante el proceso militar, cree que esta persona tenía relaciones sexuales con la hija de este Coronel, era “vox populi”. Que julio Barroso tenía mucha ascendencia en La institución, era como que la manejaba. Lo que Julio decía era Ley”. Preguntado por S.S. quien es Miguel Uset, manifiesta: “que era un oficial del Servicio Penitenciario, de los Servicios de Inteligencia y después políticamente el dicente lo encuadra dentro de la CNU. Que el instituto Peletier de menores, por aquel entonces (año 1976) en unas instalaciones pertenecientes a una Radio Funcionaba el Centro Clandestino denominado “La Cacha” la llamaban así por la cueva del oso, en conmemoración cree del Oso Acuña), pero allí estaba el servicio de inteligencia.
b) El informe presentado por la COMISION PROVINCIAL POR LA MEMORIA del cual se desprende información relevante respecto de Julio Barroso, Osvaldo Uset, Héctor Mario Díaz Herrera, Omar Muzzio Silva y José E. Lauman; respecto de quienes también solicitamos se los cite a prestar declaración indagatoria.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto esta parte se reserva el derecho de ampliar esta solicitud de indagatorias.
I. FUNDAMENTOS
II.- a) Materialidad Ilícita
1) La sentencia condenatoria que puso fin a la causa Nº 44/86 acreditó plenamente que en “La Cacha” funcionó un Centro Clandestino de Detención en el cual centenares de personas fueron mantenidas en cautiverio en condiciones infrahumanas de vida, sometidas a la aplicación de toda clase de tormentos físicos y psíquicos, en muchos casos desaparecidas y en muchos otros asesinadas.
En virtud de existir prueba suficiente para considerarlos, prima facie, autores penalmente responsables –según su caso– de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, torturas, tentativa de homicidio agravado, homicidio agravado, tentativa de aborto y sustracción, retención y ocultación de menores, todos ellos delitos de lesa humanidad que configuran el delito de genocidio, perpetrado en nuestro país durante los años 1976/1983, de acuerdo con los hechos que a continuación se especificarán (conf. artículos 144bis, 144ter, 80 incs. 2, 6 y 7, 85, 139, 42 y 55 todos del Código Penal y artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio).
Cabe, a su vez poner de manifiesto dos nuevos elementos de prueba que, a nuestro entender aportan datos relevantes o al menos proporcionan motivos suficientes para sospechar que los arriba nombrados tuvieron participación en los delitos que aquí se imputan, a saber:
a) La declaración vertida en Causa N° 16.060 Jorge Julio López s/Desaparición forzada de personas, por XXX quien, según sus dichos, prestara servicios en el Servicio Penitenciario Provincial entre 1968 y 1975 como oficial en la Unidad 7 de Azul, Unidad 1 Olmos de La Plata y división traslado de detenidos y quien fuera despedido, también según sus dichos, el 14 de Junio de 1975. Pueden recogerse de su testimonio los siguientes datos de interés para la causa que nos ocupa. Preguntado por S.S (Arnaldo Hugo Corazza) sobre Julio Barroso, manifestó que “lo conocía de la función en el Servicio Penitenciario […] que era el que robaba para la corona y se quedaba con algún vuelto que no tenía ideología sino que era un ladrón” “Que julio Barroso debe haber sido Jefe de la Unidad nro. 9 de La Plata, pero no le consta, sí está seguro que fue Secretario Privado del Coronel Guillén quien era Jefe del Servicio Penitenciario durante el proceso militar, cree que esta persona tenía relaciones sexuales con la hija de este Coronel, era “vox populi”. Que julio Barroso tenía mucha ascendencia en La institución, era como que la manejaba. Lo que Julio decía era Ley”. Preguntado por S.S. quien es Miguel Uset, manifiesta: “que era un oficial del Servicio Penitenciario, de los Servicios de Inteligencia y después políticamente el dicente lo encuadra dentro de la CNU. Que el instituto Peletier de menores, por aquel entonces (año 1976) en unas instalaciones pertenecientes a una Radio Funcionaba el Centro Clandestino denominado “La Cacha” la llamaban así por la cueva del oso, en conmemoración cree del Oso Acuña), pero allí estaba el servicio de inteligencia.
b) El informe presentado por la COMISION PROVINCIAL POR LA MEMORIA del cual se desprende información relevante respecto de Julio Barroso, Osvaldo Uset, Héctor Mario Díaz Herrera, Omar Muzzio Silva y José E. Lauman; respecto de quienes también solicitamos se los cite a prestar declaración indagatoria.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto esta parte se reserva el derecho de ampliar esta solicitud de indagatorias.
I. FUNDAMENTOS
II.- a) Materialidad Ilícita
1) La sentencia condenatoria que puso fin a la causa Nº 44/86 acreditó plenamente que en “La Cacha” funcionó un Centro Clandestino de Detención en el cual centenares de personas fueron mantenidas en cautiverio en condiciones infrahumanas de vida, sometidas a la aplicación de toda clase de tormentos físicos y psíquicos, en muchos casos desaparecidas y en muchos otros asesinadas.
2) De acuerdo al Trabajo de Recopilación de Datos de la Asociación de Ex Detenidos-Desaparecidos, y a los testimonios obrantes en autos, estuvieron detenidas en “La Cacha” al menos las personas que se enumeran en la tabla siguiente. Al respecto, estas partes querellantes ponemos de manifiesto la enorme dificultad cotidiana que nos representa reconstruir la historia de todos y cada uno de los compañeros aún desaparecidos o sobrevivientes, razón por la cual nos reservamos el derecho de ampliar o modificar el siguiente listado.
En la tercer columna figura la situación actual de la víctima (D = desaparecido; A = asesinado, habiendo sido el hecho debidamente confirmado, L = liberado; ? = desconocido). En la cuarta columna se señala la fecha de secuestro si se conoce y en las dos últimas columnas, las fechas posibles en que las víctimas estuvieron secuestradas en el centro clandestino de detención que nos ocupa. En caso de no surgir de los testimonios las fechas exactas, el criterio adoptado es el siguiente. Se toma como lapso de estancia de la víctima en el CCD el que resulta del ingreso más temprano y el egreso más tardío de entre los testigos que la mencionan.
Las siglas señaladas en la segunda columna refieren a los siguientes testimonios obrantes en autos:
4) Funcionamiento de “La Cacha”
Al respecto y para mayor brevedad remitimos a lo expresado en el Trabajo de Recopilación de Datos realizado por la Asociación de Ex Detenidos-Desaparecidos, y reafirmamos las vastas declaraciones testimoniales (ambos obrantes en autos).
Tanto del TRD como de las declaraciones testimoniales de sobrevivientes obrantes en autos, se desprende expresamente que existió una particular distribución de roles entre los distintos represores que cumplían funciones en el campo de concentración mencionado, repitiéndose la mecánica de distribución de tareas que se manifestó en los diferentes Centros Clandestinos del Circuito Camps, a saber: una separación entre “Guardias” (estaban a cargo –generalmente- del cuidado diario y alimentación de los detenidos) y “Patotas” (tenían a su cargo el secuestro, traslado, torturas y, en muchos casos, el asesinato de las víctimas del terrorismo de Estado). Dicha distribución de la tarea criminal –aspecto funcional relatado en varios de los testimonios – no puede sino obedecer a un plan criminal común, a un acuerdo previo entre los distintos represores a los efectos de llevar a cabo parte del plan sistemático de desaparición forzada de personas implementado por la última dictadura militar.
De este modo, plan criminal común y distribución de la tarea criminal entre los distintos represores que cumplían funciones en el centro clandestino referido (“la patota” y “los guardias”) constituyen dos aspectos relevantes de la actuación conjunta de los mismos en el campo de concentración que funcionó en La Cacha (véanse los testimonios de Patricia Pérez Catán, Patricia Rolli, Raúl Elizalde, Alcira Ríos, Luis Córdoba, María Laura Bretal, etc.)
Requiere especial mención, la circunstancia de que en el Centro Clandestino La Cacha, a diferencia de otros centros, actuaron de manera directa, conjunta y coordinada diferentes fuerzas. Esta confluencia de actuación de fuerzas respondió a la particular ubicación del CCD que nos ocupa como así también al particular rol que ocupaba dentro del Circuito Camps, al punto de funcionar en ciertos aspectos de manera autónoma respecto de la órbita de la policía bonaerense. Nótese que las “guardias” eran llevadas adelante por diferentes fuerzas, y “las patotas” respondían principalmente al Primer Cuerpo del Ejército.
5) En La Cacha se usaron los siguientes métodos de tortura física: golpes, picana, submarino seco (asfixia con una bolsa plástica), colgamientos (suspensión de las muñecas o de los pies durante horas), submarino mojado (inmersión de la cabeza en agua), simulacro de fusilamiento, cepo, estaqueo, violaciones. Los métodos de tortura psíquica fueron tan terribles como los de tortura física, tal como lo dicen las víctimas. Es elocuente el testimonio de una sobreviviente “Se ingresaba a la sala de torturas por una puerta de metal, había un elástico, una mesa, una silla y un balde para hacer las necesidades. Había ganchos en la pared para colgar a los detenidos y manchas de sangre…".
Al respecto puede leerse en el TRD obrante en autos:
“Las torturas físicas consistían en:
-Picana eléctrica, aplicada con la víctima desnuda, sobre un colchón húmedo, o un elástico de metal (denominado “parrilla”), atados y sobre las zonas más sensibles del cuerpo: “De esa tortura estuve un día sin poder moverme casi, tirado en el colchón y con coágulos en la garganta por aplicación de picana en la boca”, del testimonio de un sobreviviente. También aplicaban “picana general”: “Como una araña de cables que partían desde el abdomen hacia las extremidades y otras partes del cuerpo, alternando con salpicaduras de agua que producían pequeñas ampollas y llagas en la piel”, del testimonio de una sobreviviente
-Golpes: de puño y con objetos como palos o bastones y puntapiés.
-Submarino mojado que consistía en introducir la cabeza de la víctima en un balde de agua, hasta provocar un comienzo de asfixia, o seco (asfixia con bolsas de nylon o almohadones).
-Amenazas, insultos y manoseos. Así lo relata una sobreviviente: “En el transcurso de mi secuestro no fui torturada físicamente, pero sufrí presiones psicológicas, amenazas de violación, manoseos y la presencia constante de los guardias junto a mí, en los momentos de higiene personal” Simulacros de fusilamiento, con la víctima atada y encapuchada..
-Colgamientos de brazos o piernas.
-Golpes en los oidos.
Entre las torturas psicológicas, era común obligar a escuchar los gritos de los torturados.
Las torturas se repetían varias veces y se aplicaban en forma combinada “Comienzan a torturarme con picana eléctrica, aplicándola en las partes más sensibles del cuerpo. Combinan esta tortura con submarino seco, que consistía en ahogarme cubriéndome la cara con un almohadón, lo cual me resulta absolutamente insoportable pues me ahogo con mis propios gritos producidos por la corriente.” Del testimonio de una sobreviviente Finalizados los interrogatorios, los secuestrados eran conducidos a pequeñas habitaciones, para dos o tres personas, o a salones más amplios, sujetos a ganchos en el suelo, tirados sobre mantas o colchonetas, atados, encapuchados y escuchando los gritos de los prisioneros en la tortura”.
-Golpes: de puño y con objetos como palos o bastones y puntapiés.
-Submarino mojado que consistía en introducir la cabeza de la víctima en un balde de agua, hasta provocar un comienzo de asfixia, o seco (asfixia con bolsas de nylon o almohadones).
-Amenazas, insultos y manoseos. Así lo relata una sobreviviente: “En el transcurso de mi secuestro no fui torturada físicamente, pero sufrí presiones psicológicas, amenazas de violación, manoseos y la presencia constante de los guardias junto a mí, en los momentos de higiene personal” Simulacros de fusilamiento, con la víctima atada y encapuchada..
-Colgamientos de brazos o piernas.
-Golpes en los oidos.
Entre las torturas psicológicas, era común obligar a escuchar los gritos de los torturados.
Las torturas se repetían varias veces y se aplicaban en forma combinada “Comienzan a torturarme con picana eléctrica, aplicándola en las partes más sensibles del cuerpo. Combinan esta tortura con submarino seco, que consistía en ahogarme cubriéndome la cara con un almohadón, lo cual me resulta absolutamente insoportable pues me ahogo con mis propios gritos producidos por la corriente.” Del testimonio de una sobreviviente Finalizados los interrogatorios, los secuestrados eran conducidos a pequeñas habitaciones, para dos o tres personas, o a salones más amplios, sujetos a ganchos en el suelo, tirados sobre mantas o colchonetas, atados, encapuchados y escuchando los gritos de los prisioneros en la tortura”.
De los múltiples testimonios de sobrevivientes obrantes en autos puede claramente tenerse por acreditado los diferentes tipos de torturas a que fueron sometidos.
6) Queda claro que integrantes del Primer Cuerpo del Ejército, de la Marina (BIM), del Servicio Penitenciario Provincial, del SIE (Servicio de Inteligencia del Estado) y/o de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, asignados o que se desempeñaron en La Cacha: a) conocían el funcionamiento del Centro Clandestino de Detención; b) estaban encargados de la “custodia” de las personas secuestradas en dicho Centro Clandestino de Detención; c) disponían de acceso irrestricto a los calabozos donde se encontraban las personas secuestradas; d) tenían pleno conocimiento del carácter criminal de los hechos de autos, es decir, que las víctimas del terrorismo de Estado alojadas en La Cacha, se encontraban ilegalmente detenidas, eran mantenidas en cautiverio en condiciones infrahumanas y sometidas muchas veces por ellos mismos a la aplicación de todo tipo de tormentos físicos y psíquicos y e) cooperaban voluntariamente con la consumación de los hechos punibles.
II.- B) CALIFICACIÓN LEGAL
7) Los hechos descriptos constituyen los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, torturas, tentativa de homicidio agravado, homicidio agravado, tentativa de aborto, aborto, sustracción, retención y ocultamiento de menores, todos en concurso real previstos y reprimidos por los artículos 144bis, 144ter, 80 inc. 2, 6 y 7, 85, 139, 42 y 55 del Código Penal.
II.- c) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
8) Respecto de las personas mencionadas en el ítem I.- D) hacemos propios los dichos del representante del Ministerio Público Fiscal en los autos nº 3/SE, caratulados “Raffo, José Antonio y otros s/ desaparición forzada de personas” ya que se ajustan acabadamente a los hechos investigados en la presente causa:
“La responsabilidad de Ibérico Saint Jean, ex gobernador de la Provincia de Buenos Aires y de Jaime Lamond Smart, ex Ministro de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires entre 1976 y 1978, surge de su carácter de funcionarios a cargo de los principales estamentos de la dictadura en la provincia de Buenos Aires y de superiores naturales de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
[…] Saint Jean era gobernador de facto de la provincia y, en cuanto tal, como jefe del Poder Ejecutivo, ostentaba el mando superior de la Policía, aún por encima -al menos formalmente- del propio Camps.
En cuanto a Smart caben similares consideraciones pues en su carácter de Ministro de Gobierno debía resultar un eslabón necesario entre el gobernador militar y la jefatura de la policía, al menos, en la facilitación de los medios necesarios para la operatoria del terrorismo de Estado. En este sentido, si bien no está claro a esta altura de la investigación si la cadena de emisión de órdenes desde los comandos militares a la jefatura de la Policía de la Provincia pasaba por la gobernación, si lo está, y de eso no pueden caber dudas, que el gobierno de facto –como superior orgánico de la policía- al menos sostuvo las condiciones indispensables para que esta última se involucrara en las acciones del terrorismo de Estado. Ello significa, como mínimo, la participación necesaria de los miembros del gobierno con ubicación jerárquica por sobre la jefatura de policía y la estructura burocrática del Estado provincial".(…) En razón de todo lo expuesto a V.S. solicito disponga las detenciones de Ibérico Saint Jean y de Jaime Smart, a fin de recibirles declaración indagatoria de acuerdo a lo señalado en los apartados II y III del presente.”
8) Respecto de las personas mencionadas en el ítem I.- D) hacemos propios los dichos del representante del Ministerio Público Fiscal en los autos nº 3/SE, caratulados “Raffo, José Antonio y otros s/ desaparición forzada de personas” ya que se ajustan acabadamente a los hechos investigados en la presente causa:
“La responsabilidad de Ibérico Saint Jean, ex gobernador de la Provincia de Buenos Aires y de Jaime Lamond Smart, ex Ministro de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires entre 1976 y 1978, surge de su carácter de funcionarios a cargo de los principales estamentos de la dictadura en la provincia de Buenos Aires y de superiores naturales de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
[…] Saint Jean era gobernador de facto de la provincia y, en cuanto tal, como jefe del Poder Ejecutivo, ostentaba el mando superior de la Policía, aún por encima -al menos formalmente- del propio Camps.
En cuanto a Smart caben similares consideraciones pues en su carácter de Ministro de Gobierno debía resultar un eslabón necesario entre el gobernador militar y la jefatura de la policía, al menos, en la facilitación de los medios necesarios para la operatoria del terrorismo de Estado. En este sentido, si bien no está claro a esta altura de la investigación si la cadena de emisión de órdenes desde los comandos militares a la jefatura de la Policía de la Provincia pasaba por la gobernación, si lo está, y de eso no pueden caber dudas, que el gobierno de facto –como superior orgánico de la policía- al menos sostuvo las condiciones indispensables para que esta última se involucrara en las acciones del terrorismo de Estado. Ello significa, como mínimo, la participación necesaria de los miembros del gobierno con ubicación jerárquica por sobre la jefatura de policía y la estructura burocrática del Estado provincial".(…) En razón de todo lo expuesto a V.S. solicito disponga las detenciones de Ibérico Saint Jean y de Jaime Smart, a fin de recibirles declaración indagatoria de acuerdo a lo señalado en los apartados II y III del presente.”
9) Cadena de Mandos.
En doctrina penal se han esbozado distintas teorías a los efectos de definir al autor y, a su vez, distinguirlo de las demás personas que, eventualmente, concurren a la comisión de un delito sin ser autores (partícipes e inductores). Una de ellas es la denominada teoría del dominio final del hecho, actualmente dominante en la doctrina, conforme a la cual se considera que es autor quien posee el dominio del hecho y en virtud de éste decide la realización de un tipo penal.
Tener el dominio del hecho significa que el autor posee la dirección final del acontecimiento típico, tiene en las manos el curso típico de los acontecimientos, al cual se extiende el dolo.[1] Usando una fórmula sencilla, es posible sostener que se reconoce la existencia del dominio del hecho a todo aquel que puede inhibir, dejar correr o bien interrumpir la realización del resultado típico completo.[2]
Del mismo modo que la acción típica, la autoría (que es un “problema típico”, en cuanto su ubicación en la sistemática de la teoría del delito se halla en la tipicidad) también se compone de elementos objetivos y subjetivos. Como dice Bloy, es posible caracterizar al dominio final del hecho como la “síntesis de momentos objetivos y subjetivos.”
El elemento objetivo de la autoría antes mencionado consiste en el hecho de tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica y concreta de dirigir en todo momento la configuración típica por parte del sujeto activo.[3] En oposición a la autoría, la participación se caracteriza fundamentalmente por la ausencia del dominio final del hecho en el colaborador.
El elemento subjetivo de la autoría, en correspondencia con el elemento objetivo, consiste en la voluntad de dominar el hecho.
En este sentido, Claus Roxin distingue tres formas del dominio del hecho, a saber:
1) Dominio del hecho por acción
2) Dominio del hecho por voluntad
3) Dominio funcional del hecho.
Respecto de la causa de marras, son las dos últimas modalidades que puede asumir el dominio final del hecho – dominio del hecho por voluntad y dominio funcional del hecho - las que adquieren relevancia, pues constituyen el fundamento último de las formas de autoría que se dan en el caso que nos ocupa en relación con la intervención de los imputados, a saber: autoría mediata por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder y co-autoría funcional.
En base a la teoría del dominio del hecho desarrollada anteriormente, y teniendo especialmente en cuenta el funcionamiento criminal de inmensos aparatos represivos implementados por distintos Estados a lo largo de la historia del siglo XX (fundamentalmente el nazismo), Claus Roxin desarrolla su teoría de la autoría mediata por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. El autor mediato por aparatos organizados de poder es autor (mediato) porque posee el dominio del hecho.
En efecto, en el marco del dominio del hecho por voluntad, que adquiere relevancia al respecto, es posible distinguir tres modalidades: (a) dominio de voluntad por coacción ( “se puede coaccionar a quién actúa”), (b) dominio de voluntad por error ( “se puede usar al sujeto respecto de la circunstancia decisiva como factor causal ciego) y (c) dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder ( “si el sujeto que actúa no es coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente).
Esta última forma de dominio del hecho por voluntad (también denominada por Roxin “dominio por organización”) consiste en el modo de funcionamiento específico del aparato organizado de poder, que está a disposición del hombre de atrás (autor mediato). Conforme su punto de vista, tal aparato funciona sin que sea decisiva la persona individual y concreta de quien ejecuta. Partiendo del hecho de que los ejecutores del acto son fácilmente intercambiables unos por otros (fungibilidad del ejecutor), no siendo ni siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus designios, porque aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar. De tal modo, los ejecutores son sólo “ruedas” intercambiables “en el engranaje del aparato de poder”, de tal manera que la figura central en el suceso – a pesar de la no cercanía con el hecho- es el “hombre de atrás” en virtud de su medida de dominio de la organización.
Para afirmar la concurrencia del dominio del hecho en el hombre de atrás (criterio que define al autor, en todas las formas de autoría) es decisiva la circunstancia de que pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes. Conforme lo anterior, es posible considerar como autor mediato a cualquiera que esté incardinado en un aparato organizado de poder de modo que pueda dar órdenes a las personas subordinadas a él y haga uso de esa facultad para la comisión de delitos.[4]
Como sostiene Herzberg, coincidiendo con el criterio de fungibilidad de Roxin, la libertad de decisión de quienes reciben la orden (ejecutores) en nada afecta el dominio del hecho del hombre de atrás. En su opinión, en este contexto el verdadero instrumento no es la persona individual del ejecutor, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, el aparto organizado de poder, que sigue funcionando sin dificultades aunque el individuo que recibe la orden se niegue a intervenir.
Conforme a todo lo expuesto, y considerando que:
Durante el período que transcurre entre los años 1976 a 1983, la última dictadura militar estructuró un aparato de poder por medio del cual se secuestró, torturó, asesinó e hizo desaparecer a miles de personas.
Los centros clandestinos que funcionaron en esta región, así como los grupos de tareas de distinta integración, dedicados al secuestro, tortura y ejecución de personas, dependían de la jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, y que esta última se enmarcaba en la denominada Área Operacional 113, a cargo de autoridades militares. Estas circunstancias se encuentran largamente acreditadas en la sentencia dictada en la causa 44 (Camps y otros) por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. En efecto, se desprende de ella, así como de las constancias incorporadas al sub-lite que, en virtud de la actuación del personal policial de la Provincia de Buenos Aires comandado operativamente desde la Jefatura y las Direcciones Generales de Investigaciones, Seguridad e Inteligencia, cientos de personas fueron privadas de su libertad, alojadas en centros clandestinos de detención, sometidas a tormentos y desaparecidas. En otros términos, los hechos delictivos, violatorios de los Derechos Humanos a los que nos referimos en la presente, fueron cometidos a través del aparato represivo instalado desde la Jefatura de la Policía de la Provincia como cabecera, con sus ramificaciones en las Direcciones de Inteligencia, Seguridad e Investigaciones, en un primer nivel y las Brigadas de Investigaciones, Unidades Regionales, comisarías, destacamentos y otros centros clandestinos que funcionaron bajo la órbita policial. Está claro, a esta altura de las investigaciones, tanto por las probanzas acumuladas en autos, como por las reunidas en el “Juicio por la Verdad”, que tramita ante la Cámara Federal del circuito, que la estructura antes descripta, comúnmente denominada “circuito Camps”, funcionó de manera coordinada y planificada desde arriba hacia abajo. Es decir que los hechos delictivos que prima facie se cometieron en los centros clandestinos de detención referidos en el presente escrito son sólo una fracción del conjunto de violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos acaecidas en la totalidad del circuito.
Es por todo ello que las personas mencionadas en los ítems I.-A, I.-B, I.- C, I.- D y I.-E resultan ser sujetos penalmente responsables en calidad de autores mediatos por el dominio del hecho a través de un aparato organizado de poder de todos los casos de privación ilegítima de la libertad, torturas, tentativa de aborto, aborto, tentativa de homicidio calificado y homicidio calificado de aquellas personas que permanecieron en cautiverio en La Cacha, durante los períodos en los que dichos imputados ocuparon los cargos mencionados.
Las personas nombradas en el ítem I.-F) que desempeñaron funciones en La Cacha y/o fueron reconocidas por sobrevivientes de dicho Centro, resultan coautores penalmente responsables de los delitos mencionados anteriormente.
10) División de la tarea criminal. Los elementos de prueba reseñados anteriormente acreditan que los nombrados prestaron servicios durante la última dictadura militar en el Centro Clandestino de Detención que funcionaba en La Cacha con lo que, valorando las pruebas referidas conforme a las reglas de la sana crítica racional, no podemos sino entender que: a) estaban encargados de la “custodia” de las personas secuestradas en dicho Centro Clandestino de Detención y los sometían a condiciones inhumanas de vida; b) tenían pleno conocimiento del carácter criminal de los hechos de autos, es decir, que las víctimas estaban ilegalmente detenidas, mantenidas en cautiverio y eran sometidas a la aplicación de todo tipo tormentos físicos y psíquicos y c) cooperaban voluntariamente a los efectos de la consumación de los hechos punibles lo que –ubicado en el contexto anteriormente expuesto, valorado desde la perspectiva del análisis jurídico-penal y conforme a los lineamientos de la teoría del delito– respondía a una división de la tarea criminal.
Todo lo manifestado indica que la conducta del personal asignado o que se desempeñó en La Cacha debe interpretarse como un aporte relevante al mantenimiento en cautiverio de las personas secuestradas y, por ende, como un aporte a la configuración de los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas y tentativa de homicidio calificado y cuando corresponda, por los delitos de homicidio calificado, tentativa de aborto, aborto y sustracción, retención y ocultación de menores.
Se encuentra plenamente acreditada entonces, la división de la tarea criminal entre los distintos represores de modo que: 1) uno de los grupos, denominado “la patota”, tenía a su cargo el secuestro, traslado, torturas y, en muchos casos, el asesinato de las víctimas del terrorismo de Estado; 2) otro grupo conformado por el personal de La Cacha, era el encargado de la “custodia” de las personas ilegalmente detenidas lo que incluía los tormentos propios de las condiciones de vida a las que se los sometía y no pocas veces las torturas físicas con golpes, picana, etc.
En efecto, como correctamente expresara el juez Corazza -al decretar el procesamiento de los represores Patrault y Almeida respecto del Centro Clandestino de Detención “Comisaría 5ta- “…, el contexto expuesto debe tener también en consideración, que las actividades que desarrollaban el grupo denominado “la patota” y el de “los guardias”, no estaban dados en un paralelismo sin ningún contacto funcional, sino que, por el contrario, existía -indudablemente- un nexo entre ambos grupos.”
Insistimos sobre este punto y coincidimos con la valoración realizada por el juez de instrucción. En el Centro Clandestino de Detención existía entre los diferentes grupos: por un lado, la denominada “patota” y por el otro, “los guardias,” una más que estrecha vinculación consistente en una división de la tarea criminal conforme a un plan común, de modo que los últimos tenían como tarea el mantenimiento en cautiverio y sometimiento a condiciones inhumanas de vida de las personas secuestradas, generalmente, por el primer grupo.
La conducta de los distintos numerarios que se desempeñaron en La Cacha, en el marco de la antedicha división de la tarea criminal conforme a un plan común, debe valorarse como un aporte relevante – ya sea por acción y/o por omisión –, contrario al deber especial que pesaba sobre los mismos en virtud de su calidad de funcionarios públicos, aporte que implica necesarimente un grado importante de participación criminal.
11) Privación ilegal de la libertad. El delito previsto en el art. 144 bis CP consiste, de modo genérico, en un atentado a la libertad personal cometido por funcionarios públicos abusando de su autoridad. El bien jurídico-penalmente tutelado es la libertad de locomoción (ambulatoria o de desplazamiento) y de movimiento corporal de las personas.
Son casos de verdaderos abusos funcionales que restringen la libertad de las consecuentes víctimas. Por ello, este delito constituye una forma de privación ilegal de la libertad particularmente grave –de ahí que sea conminado con una escala penal más alta- en virtud de la intervención de un sujeto activo que, dada la calidad de funcionario público requerida al respecto, tiene como deber jurídico especial el respeto de los derechos inherentes a la persona, como lo es la libertad y la dignidad del ser humano.
En virtud de la calidad de funcionario público requerida por el tipo penal a los efectos de la autoría, se trata de un supuesto de delicta propria, también llamados delitos especiales (por oposición a los delitos generales o delicta comunia, que pueden ser cometidos por cualquiera), es decir, de autor calificado en el sentido de que sólo pueden cometer este delito quienes reúnan los requisitos exigidos por el tipo penal. Por ende, sujeto activo de este delito es, necesariamente, un funcionario con competencia para disponer o ejecutar restricciones a dicha libertad[5].
Este punto, relativo a la calidad de funcionario público del sujeto activo del delito, es particularmente importante respecto de los hechos que nos ocupan debido a que de tal circunstancia surge la “posición de garante” exigida por los delitos de omisión impropia.
En este sentido, el art. 144bis CP conmina con pena de reclusión o prisión de uno (1) a cinco (5) años a: 1º. “El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;”
Esta figura penal resulta agravada con pena privativa de la libertad de dos (2) a seis (6) años si el hecho se “cometiere con violencias o amenazas…” y en los casos en que la privación de la libertad “durare más de un mes” (Conf. Art. 144bis, último párrafo).
Casos: A las casos consignadas en el Item II. 2.- deben sumarse los de los niños nacidos en cautiverio.
12) Torturas.
A la aplicación de picana eléctrica, submarino “seco” o “mojado”, estaqueo, e innumerables padecimientos de los cuales fueron objeto las víctimas de la dictadura militar en esta dependencia. Cabe agregar las particulares condiciones de maltrato que debieron soportar las mujeres. Condiciones de sometimiento, humillación, amenazas, vejaciones y degradación continua en su intimidad por parte de los guardias y las patotas.
Seleccionaban entre sus víctimas quienes debían trabajar y servir para ellos La Gringa lavaba la ropa en el lavarropas robado de su casa y trasladado a La Cacha. También debía cocinar y limpiar el sector de abajo junto con "Rosita". Testimonios de María Laura Bretal y Alcira Ríos).
Asimismo en cuanto al delito previsto en el art. 144 ter. del CP, sostenemos que, se encuentra configurado en el caso concreto, no sólo por las torturas efectivamente aplicadas, sino también en virtud de las condiciones infrahumanas de vida en las cuales eran mantenidas en cautiverio las víctimas. Condiciones que configuran objetiva y subjetivamente el delito de torturas.
Así lo sostuvo el Juez Corazza en oportunidad de dictar los procesamientos de Patrault y Almeida en la Causa Nº 2 Crous Felix Pablo S/ denuncia (Centro Clandestino de Detención “Comisaría 5ta”):
“Claros son los ejemplos descriptos en esta resolución, tales como la aplicación de picanas o submarinos seco o mojado (nombre vulgar que se da a la aplicación de bolsa plástica o similar para lograr asfixia y a la inmersion de la cabeza en agua, respectivamente) por volver a citar algunos, mientras que otros casos que en principio podían constituir vejaciones severidades o apremios ilegales, adquirieron aquí la tipicidad de las torturas, tales como los golpes en cuanto a la cantidad e intensidad que aplicaron a algunos detenidos, reiterados simulacros de fusilamiento en el sentido de la afectación moral, el hacinamiento prolongado y también la carencia o mala condición de higiene y alimentación y de atención médica, actividades básicas en la vida de cualquier ser humano.”
“…En esa línea interpretativa, un nuevo examen de la cuestión al analizar las circunstancias en que las víctimas de autos se encontraban privadas de su libertad, me lleva a considerar que ciertas condiciones de detención pueden alcanzar y contener también todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito previsto en el artículo 144 tercero del Código Penal.
Ha quedado demostrado suficientemente en esta causa que, las víctimas de los hechos aquí investigados padecieron tormentos psíquicos durante su detención en razón de las condiciones de detención infrahumanas a las que fueron sometidos. Ello en razón de haber permanecido detenidos en un lugar sin orden legítima, incomunicados entre sí y con el exterior, generalmente encapuchados, engrillados al piso, en espacios reducidos, con poca o nula posibilidad de establecer por sus propios sentidos si era de día o de noche, con deficiencias en la alimentación, higiene, salud, con incertidumbre acerca de su futuro, percibiendo lo que ocurría con otras personas que permanecían en su misma situación y con la amenaza constante de sufrimiento físico.”
También aquí debe entenderse que las mismas torturas deben extenderse a los niños nacidos en cautiverio.
12 a) Tormentos a personas en período de gestación. Las personas que durante el período en el cual estaban siendo gestadas en seno materno, fueron objeto de tormentos mediante la aplicación de picana eléctrica, golpes, maltratos físicos y en general todo tipo de “apremios ilegales” sobre el cuerpo de sus madres, tienen derecho a que “su caso sea examinado imparcialmente por las autoridades competentes del Estado”, en los términos de los artículos 8º y 9º de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 12º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y 12º Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Tratados estos de operatividad plena en el campo interno por virtud del artículo 75.22º de la Constitución Nacional y de la doctrina la Corte Suprema de Justicia a partir del caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, CSJN, 7/7/92, Fallos: 315:1492 y con posterioridad en “Giroldi”, LL, 1995-D, 462; “Arce”, LL, 1997-F, 697, con nota “Los Derechos Humanos no son para, sino contra el Estado”; 322:2735, considerandos 6º y 9º y 315:952, considerando 3; 318: 514; “Arancibia Clavel”, del 24/08/2004; y en el campo de la Corte IDH en los casos “Velázquez Rodríguez”, sentencia del 29/06/88, serie C, n° 4, ξ 172; entre otras).
Las propias indignas condiciones de vida padecidas por las madres durante el período de privación ilegítima de la libertad –como lo ha reconocido la Cámara Federal de La Plata- participan asimismo del carácter de tormentos e integran –en su caso– el objeto de la presente petición. Resulta claro en tal sentido que el medio ambiente en el cual debían las madres transcurrir su estado de gravidez e incluso parir, afecta y trastorna de manera significativa tanto la psique como el desarrollo físico de los niños en cuestión.
A los fines de clarificar estos efectos psicosomáticos, acompañamos como ANEXO II, documentos e informes de la Cátedra Libre de Salud y Derechos Humanos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires y personal técnico especializado en la materia.
En doctrina penal se han esbozado distintas teorías a los efectos de definir al autor y, a su vez, distinguirlo de las demás personas que, eventualmente, concurren a la comisión de un delito sin ser autores (partícipes e inductores). Una de ellas es la denominada teoría del dominio final del hecho, actualmente dominante en la doctrina, conforme a la cual se considera que es autor quien posee el dominio del hecho y en virtud de éste decide la realización de un tipo penal.
Tener el dominio del hecho significa que el autor posee la dirección final del acontecimiento típico, tiene en las manos el curso típico de los acontecimientos, al cual se extiende el dolo.[1] Usando una fórmula sencilla, es posible sostener que se reconoce la existencia del dominio del hecho a todo aquel que puede inhibir, dejar correr o bien interrumpir la realización del resultado típico completo.[2]
Del mismo modo que la acción típica, la autoría (que es un “problema típico”, en cuanto su ubicación en la sistemática de la teoría del delito se halla en la tipicidad) también se compone de elementos objetivos y subjetivos. Como dice Bloy, es posible caracterizar al dominio final del hecho como la “síntesis de momentos objetivos y subjetivos.”
El elemento objetivo de la autoría antes mencionado consiste en el hecho de tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica y concreta de dirigir en todo momento la configuración típica por parte del sujeto activo.[3] En oposición a la autoría, la participación se caracteriza fundamentalmente por la ausencia del dominio final del hecho en el colaborador.
El elemento subjetivo de la autoría, en correspondencia con el elemento objetivo, consiste en la voluntad de dominar el hecho.
En este sentido, Claus Roxin distingue tres formas del dominio del hecho, a saber:
1) Dominio del hecho por acción
2) Dominio del hecho por voluntad
3) Dominio funcional del hecho.
Respecto de la causa de marras, son las dos últimas modalidades que puede asumir el dominio final del hecho – dominio del hecho por voluntad y dominio funcional del hecho - las que adquieren relevancia, pues constituyen el fundamento último de las formas de autoría que se dan en el caso que nos ocupa en relación con la intervención de los imputados, a saber: autoría mediata por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder y co-autoría funcional.
En base a la teoría del dominio del hecho desarrollada anteriormente, y teniendo especialmente en cuenta el funcionamiento criminal de inmensos aparatos represivos implementados por distintos Estados a lo largo de la historia del siglo XX (fundamentalmente el nazismo), Claus Roxin desarrolla su teoría de la autoría mediata por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. El autor mediato por aparatos organizados de poder es autor (mediato) porque posee el dominio del hecho.
En efecto, en el marco del dominio del hecho por voluntad, que adquiere relevancia al respecto, es posible distinguir tres modalidades: (a) dominio de voluntad por coacción ( “se puede coaccionar a quién actúa”), (b) dominio de voluntad por error ( “se puede usar al sujeto respecto de la circunstancia decisiva como factor causal ciego) y (c) dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder ( “si el sujeto que actúa no es coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente).
Esta última forma de dominio del hecho por voluntad (también denominada por Roxin “dominio por organización”) consiste en el modo de funcionamiento específico del aparato organizado de poder, que está a disposición del hombre de atrás (autor mediato). Conforme su punto de vista, tal aparato funciona sin que sea decisiva la persona individual y concreta de quien ejecuta. Partiendo del hecho de que los ejecutores del acto son fácilmente intercambiables unos por otros (fungibilidad del ejecutor), no siendo ni siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus designios, porque aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar. De tal modo, los ejecutores son sólo “ruedas” intercambiables “en el engranaje del aparato de poder”, de tal manera que la figura central en el suceso – a pesar de la no cercanía con el hecho- es el “hombre de atrás” en virtud de su medida de dominio de la organización.
Para afirmar la concurrencia del dominio del hecho en el hombre de atrás (criterio que define al autor, en todas las formas de autoría) es decisiva la circunstancia de que pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes. Conforme lo anterior, es posible considerar como autor mediato a cualquiera que esté incardinado en un aparato organizado de poder de modo que pueda dar órdenes a las personas subordinadas a él y haga uso de esa facultad para la comisión de delitos.[4]
Como sostiene Herzberg, coincidiendo con el criterio de fungibilidad de Roxin, la libertad de decisión de quienes reciben la orden (ejecutores) en nada afecta el dominio del hecho del hombre de atrás. En su opinión, en este contexto el verdadero instrumento no es la persona individual del ejecutor, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, el aparto organizado de poder, que sigue funcionando sin dificultades aunque el individuo que recibe la orden se niegue a intervenir.
Conforme a todo lo expuesto, y considerando que:
Durante el período que transcurre entre los años 1976 a 1983, la última dictadura militar estructuró un aparato de poder por medio del cual se secuestró, torturó, asesinó e hizo desaparecer a miles de personas.
Los centros clandestinos que funcionaron en esta región, así como los grupos de tareas de distinta integración, dedicados al secuestro, tortura y ejecución de personas, dependían de la jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, y que esta última se enmarcaba en la denominada Área Operacional 113, a cargo de autoridades militares. Estas circunstancias se encuentran largamente acreditadas en la sentencia dictada en la causa 44 (Camps y otros) por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. En efecto, se desprende de ella, así como de las constancias incorporadas al sub-lite que, en virtud de la actuación del personal policial de la Provincia de Buenos Aires comandado operativamente desde la Jefatura y las Direcciones Generales de Investigaciones, Seguridad e Inteligencia, cientos de personas fueron privadas de su libertad, alojadas en centros clandestinos de detención, sometidas a tormentos y desaparecidas. En otros términos, los hechos delictivos, violatorios de los Derechos Humanos a los que nos referimos en la presente, fueron cometidos a través del aparato represivo instalado desde la Jefatura de la Policía de la Provincia como cabecera, con sus ramificaciones en las Direcciones de Inteligencia, Seguridad e Investigaciones, en un primer nivel y las Brigadas de Investigaciones, Unidades Regionales, comisarías, destacamentos y otros centros clandestinos que funcionaron bajo la órbita policial. Está claro, a esta altura de las investigaciones, tanto por las probanzas acumuladas en autos, como por las reunidas en el “Juicio por la Verdad”, que tramita ante la Cámara Federal del circuito, que la estructura antes descripta, comúnmente denominada “circuito Camps”, funcionó de manera coordinada y planificada desde arriba hacia abajo. Es decir que los hechos delictivos que prima facie se cometieron en los centros clandestinos de detención referidos en el presente escrito son sólo una fracción del conjunto de violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos acaecidas en la totalidad del circuito.
Es por todo ello que las personas mencionadas en los ítems I.-A, I.-B, I.- C, I.- D y I.-E resultan ser sujetos penalmente responsables en calidad de autores mediatos por el dominio del hecho a través de un aparato organizado de poder de todos los casos de privación ilegítima de la libertad, torturas, tentativa de aborto, aborto, tentativa de homicidio calificado y homicidio calificado de aquellas personas que permanecieron en cautiverio en La Cacha, durante los períodos en los que dichos imputados ocuparon los cargos mencionados.
Las personas nombradas en el ítem I.-F) que desempeñaron funciones en La Cacha y/o fueron reconocidas por sobrevivientes de dicho Centro, resultan coautores penalmente responsables de los delitos mencionados anteriormente.
10) División de la tarea criminal. Los elementos de prueba reseñados anteriormente acreditan que los nombrados prestaron servicios durante la última dictadura militar en el Centro Clandestino de Detención que funcionaba en La Cacha con lo que, valorando las pruebas referidas conforme a las reglas de la sana crítica racional, no podemos sino entender que: a) estaban encargados de la “custodia” de las personas secuestradas en dicho Centro Clandestino de Detención y los sometían a condiciones inhumanas de vida; b) tenían pleno conocimiento del carácter criminal de los hechos de autos, es decir, que las víctimas estaban ilegalmente detenidas, mantenidas en cautiverio y eran sometidas a la aplicación de todo tipo tormentos físicos y psíquicos y c) cooperaban voluntariamente a los efectos de la consumación de los hechos punibles lo que –ubicado en el contexto anteriormente expuesto, valorado desde la perspectiva del análisis jurídico-penal y conforme a los lineamientos de la teoría del delito– respondía a una división de la tarea criminal.
Todo lo manifestado indica que la conducta del personal asignado o que se desempeñó en La Cacha debe interpretarse como un aporte relevante al mantenimiento en cautiverio de las personas secuestradas y, por ende, como un aporte a la configuración de los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas y tentativa de homicidio calificado y cuando corresponda, por los delitos de homicidio calificado, tentativa de aborto, aborto y sustracción, retención y ocultación de menores.
Se encuentra plenamente acreditada entonces, la división de la tarea criminal entre los distintos represores de modo que: 1) uno de los grupos, denominado “la patota”, tenía a su cargo el secuestro, traslado, torturas y, en muchos casos, el asesinato de las víctimas del terrorismo de Estado; 2) otro grupo conformado por el personal de La Cacha, era el encargado de la “custodia” de las personas ilegalmente detenidas lo que incluía los tormentos propios de las condiciones de vida a las que se los sometía y no pocas veces las torturas físicas con golpes, picana, etc.
En efecto, como correctamente expresara el juez Corazza -al decretar el procesamiento de los represores Patrault y Almeida respecto del Centro Clandestino de Detención “Comisaría 5ta- “…, el contexto expuesto debe tener también en consideración, que las actividades que desarrollaban el grupo denominado “la patota” y el de “los guardias”, no estaban dados en un paralelismo sin ningún contacto funcional, sino que, por el contrario, existía -indudablemente- un nexo entre ambos grupos.”
Insistimos sobre este punto y coincidimos con la valoración realizada por el juez de instrucción. En el Centro Clandestino de Detención existía entre los diferentes grupos: por un lado, la denominada “patota” y por el otro, “los guardias,” una más que estrecha vinculación consistente en una división de la tarea criminal conforme a un plan común, de modo que los últimos tenían como tarea el mantenimiento en cautiverio y sometimiento a condiciones inhumanas de vida de las personas secuestradas, generalmente, por el primer grupo.
La conducta de los distintos numerarios que se desempeñaron en La Cacha, en el marco de la antedicha división de la tarea criminal conforme a un plan común, debe valorarse como un aporte relevante – ya sea por acción y/o por omisión –, contrario al deber especial que pesaba sobre los mismos en virtud de su calidad de funcionarios públicos, aporte que implica necesarimente un grado importante de participación criminal.
11) Privación ilegal de la libertad. El delito previsto en el art. 144 bis CP consiste, de modo genérico, en un atentado a la libertad personal cometido por funcionarios públicos abusando de su autoridad. El bien jurídico-penalmente tutelado es la libertad de locomoción (ambulatoria o de desplazamiento) y de movimiento corporal de las personas.
Son casos de verdaderos abusos funcionales que restringen la libertad de las consecuentes víctimas. Por ello, este delito constituye una forma de privación ilegal de la libertad particularmente grave –de ahí que sea conminado con una escala penal más alta- en virtud de la intervención de un sujeto activo que, dada la calidad de funcionario público requerida al respecto, tiene como deber jurídico especial el respeto de los derechos inherentes a la persona, como lo es la libertad y la dignidad del ser humano.
En virtud de la calidad de funcionario público requerida por el tipo penal a los efectos de la autoría, se trata de un supuesto de delicta propria, también llamados delitos especiales (por oposición a los delitos generales o delicta comunia, que pueden ser cometidos por cualquiera), es decir, de autor calificado en el sentido de que sólo pueden cometer este delito quienes reúnan los requisitos exigidos por el tipo penal. Por ende, sujeto activo de este delito es, necesariamente, un funcionario con competencia para disponer o ejecutar restricciones a dicha libertad[5].
Este punto, relativo a la calidad de funcionario público del sujeto activo del delito, es particularmente importante respecto de los hechos que nos ocupan debido a que de tal circunstancia surge la “posición de garante” exigida por los delitos de omisión impropia.
En este sentido, el art. 144bis CP conmina con pena de reclusión o prisión de uno (1) a cinco (5) años a: 1º. “El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;”
Esta figura penal resulta agravada con pena privativa de la libertad de dos (2) a seis (6) años si el hecho se “cometiere con violencias o amenazas…” y en los casos en que la privación de la libertad “durare más de un mes” (Conf. Art. 144bis, último párrafo).
Casos: A las casos consignadas en el Item II. 2.- deben sumarse los de los niños nacidos en cautiverio.
12) Torturas.
A la aplicación de picana eléctrica, submarino “seco” o “mojado”, estaqueo, e innumerables padecimientos de los cuales fueron objeto las víctimas de la dictadura militar en esta dependencia. Cabe agregar las particulares condiciones de maltrato que debieron soportar las mujeres. Condiciones de sometimiento, humillación, amenazas, vejaciones y degradación continua en su intimidad por parte de los guardias y las patotas.
Seleccionaban entre sus víctimas quienes debían trabajar y servir para ellos La Gringa lavaba la ropa en el lavarropas robado de su casa y trasladado a La Cacha. También debía cocinar y limpiar el sector de abajo junto con "Rosita". Testimonios de María Laura Bretal y Alcira Ríos).
Asimismo en cuanto al delito previsto en el art. 144 ter. del CP, sostenemos que, se encuentra configurado en el caso concreto, no sólo por las torturas efectivamente aplicadas, sino también en virtud de las condiciones infrahumanas de vida en las cuales eran mantenidas en cautiverio las víctimas. Condiciones que configuran objetiva y subjetivamente el delito de torturas.
Así lo sostuvo el Juez Corazza en oportunidad de dictar los procesamientos de Patrault y Almeida en la Causa Nº 2 Crous Felix Pablo S/ denuncia (Centro Clandestino de Detención “Comisaría 5ta”):
“Claros son los ejemplos descriptos en esta resolución, tales como la aplicación de picanas o submarinos seco o mojado (nombre vulgar que se da a la aplicación de bolsa plástica o similar para lograr asfixia y a la inmersion de la cabeza en agua, respectivamente) por volver a citar algunos, mientras que otros casos que en principio podían constituir vejaciones severidades o apremios ilegales, adquirieron aquí la tipicidad de las torturas, tales como los golpes en cuanto a la cantidad e intensidad que aplicaron a algunos detenidos, reiterados simulacros de fusilamiento en el sentido de la afectación moral, el hacinamiento prolongado y también la carencia o mala condición de higiene y alimentación y de atención médica, actividades básicas en la vida de cualquier ser humano.”
“…En esa línea interpretativa, un nuevo examen de la cuestión al analizar las circunstancias en que las víctimas de autos se encontraban privadas de su libertad, me lleva a considerar que ciertas condiciones de detención pueden alcanzar y contener también todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito previsto en el artículo 144 tercero del Código Penal.
Ha quedado demostrado suficientemente en esta causa que, las víctimas de los hechos aquí investigados padecieron tormentos psíquicos durante su detención en razón de las condiciones de detención infrahumanas a las que fueron sometidos. Ello en razón de haber permanecido detenidos en un lugar sin orden legítima, incomunicados entre sí y con el exterior, generalmente encapuchados, engrillados al piso, en espacios reducidos, con poca o nula posibilidad de establecer por sus propios sentidos si era de día o de noche, con deficiencias en la alimentación, higiene, salud, con incertidumbre acerca de su futuro, percibiendo lo que ocurría con otras personas que permanecían en su misma situación y con la amenaza constante de sufrimiento físico.”
También aquí debe entenderse que las mismas torturas deben extenderse a los niños nacidos en cautiverio.
12 a) Tormentos a personas en período de gestación. Las personas que durante el período en el cual estaban siendo gestadas en seno materno, fueron objeto de tormentos mediante la aplicación de picana eléctrica, golpes, maltratos físicos y en general todo tipo de “apremios ilegales” sobre el cuerpo de sus madres, tienen derecho a que “su caso sea examinado imparcialmente por las autoridades competentes del Estado”, en los términos de los artículos 8º y 9º de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 12º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y 12º Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Tratados estos de operatividad plena en el campo interno por virtud del artículo 75.22º de la Constitución Nacional y de la doctrina la Corte Suprema de Justicia a partir del caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, CSJN, 7/7/92, Fallos: 315:1492 y con posterioridad en “Giroldi”, LL, 1995-D, 462; “Arce”, LL, 1997-F, 697, con nota “Los Derechos Humanos no son para, sino contra el Estado”; 322:2735, considerandos 6º y 9º y 315:952, considerando 3; 318: 514; “Arancibia Clavel”, del 24/08/2004; y en el campo de la Corte IDH en los casos “Velázquez Rodríguez”, sentencia del 29/06/88, serie C, n° 4, ξ 172; entre otras).
Las propias indignas condiciones de vida padecidas por las madres durante el período de privación ilegítima de la libertad –como lo ha reconocido la Cámara Federal de La Plata- participan asimismo del carácter de tormentos e integran –en su caso– el objeto de la presente petición. Resulta claro en tal sentido que el medio ambiente en el cual debían las madres transcurrir su estado de gravidez e incluso parir, afecta y trastorna de manera significativa tanto la psique como el desarrollo físico de los niños en cuestión.
A los fines de clarificar estos efectos psicosomáticos, acompañamos como ANEXO II, documentos e informes de la Cátedra Libre de Salud y Derechos Humanos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires y personal técnico especializado en la materia.
Casos. Es por ello que esta parte querellante solicita que la acusación que por este medio se plantea respecto de las personas que encabezan este escrito que se hayan desempeñado en La Cacha en las fechas correspondientes, sea extendida a la comisión de tormentos sobre las siguientes personas que al momento de los hechos estaban en período de gestación.
Hija de Aquín, Norma Lidia. Su madre estuvo secuestrada durante tres meses mientras estaba embarazada.
Hija de María Laura Bretal. Su madre estuvo secuestrada durante cuatro meses mientras estaba embarazada.
Hija de Elisa Elvira Cayul y Juan Cugura, nacida en 1978 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiada, recuperó su identidad en agosto de 2008.
Hija de María Elena Corvalán y Mario César Suárez, nacida en agosto de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiada, recuperó su identidad en junio de 2006.
María de las Mercedes Molina Galarza, hija de Liliana Amalia Galarza y Ricardo Molina, nacida en julio de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida, fue entregada a la familia.
Hijo de Elsa Beatriz Mattia y Néstor Torrillas. Su madre estuvo secuestrada durante un mes mientras estaba embarazada.
Sebastián Casado Tasca hijo de Adriana Leonor Tasca y Gaspar Aníbal Casado, nacido en abril de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiado, recuperó su identidad en febrero de 2006.
Matías y Gonzalo Reggiardo Tolosa hijos de María Rosa Ana Tolosa y Juan Reggiardo, nacidos en mayo de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fueron apropiados, recuperaron su identidad en 1989.
13) Sustracción, retención y ocultación de menores. El artículo 146 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
El artículo enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la mayoría de la doctrina retención y ocultación están referidas a la acción de sustraer que, es la acción en la que reside la esencia del delito. Así el núcleo de la figura del art. 146 no reside ni en la acción de retener al menor ni en la de ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de una de las personas que menciona.
Respecto del bien jurídico protegido dice Manuel Cobo: “Estas conductas, hacen imposible la verificación de los derechos y deberes de vigilancia, custodia y educación, por aquellas personas o instituciones a las que legalmente se les atribuye. Todos los supuestos que quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimensión, del menor con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es en consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien jurídico protegido en el capítulo de la sustracción de menores. Es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relación antes aludida”[6].
La ley requiere para que se configure la sustracción que el autor o autores de la misma aparten al menor de la esfera de custodia en que se encuentra, custodia ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados.
La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.
Para que se configure la acción de retención, se requiere que el autor, por un cierto lapso, impida que los padres o responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima, impidiendo por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. La retención se refiere a actos de los autores con relación al menor, puesto que ésta debe recaer sobre él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) el contacto con los padres o tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores. Mayor gravedad adquiere lo referido cuando las madres de estos menores continúan desaparecidas en la actualidad.
El autor de este ilícito debe realizar la conducta de ocultar, y a su vez verificarse la circunstancia objetiva de que el ocultado, o sea, la víctima, haya sido secuestrada cuando no poseía el discernimiento mínimo establecido por el ordenamiento penal. Circunstancia que en el caso que nos ocupa es de manifiesta notoriedad.
En el aspecto subjetivo el autor debe conocer que realiza la acción de ocultar tanto como la circunstancia de que la persona ocultada haya sido sustraída de sus padres, tutor o persona encargada, cuando contaba con menos de diez años de edad.
Débese tener en cuenta si es posible calificar este delito como permanente, considerando que por imperio legal la acción antijurídica cesa a los diez años, porque “delitos permanentes son aquellos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo” [7].
El artículo 3° de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada por nuestro país por ley 24.556), establece que la desaparición forzada de personas debe ser tipificada como delito y que éste debe ser considerado como permanente hasta tanto no se establezca el destino o paradero de la víctima.
La necesidad de adoptar a la mencionada Convención como guía de interpretación de los tipos penales contenidos en el artículo 146 del Código Penal ha sido afirmada, entre otros Tribunales de Alzada, por la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal -9/9/2004- en causa seguida a Enrique Berthier por sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (art. 146 CP), supresión de identidad de un menor de diez años (art. 139 inc. 2° CP) y falsedad ideológica de documento público (art. 293 CP).
Este criterio ha sido sostenido en precedentes de la misma Sala en causa 30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y de la Sala 2 en causa 17.592, “Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001.
Por lo expuesto, la acción de ocultar una persona sustraída no cesa cuando la víctima cumple los diez años de edad, sino cuando se restablece el vínculo familiar interferido. En nuestro caso este vínculo nunca podrá restablecerse de manera completa.
La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.
Para que se configure la acción de retención, se requiere que el autor, por un cierto lapso, impida que los padres o responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima, impidiendo por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. La retención se refiere a actos de los autores con relación al menor, puesto que ésta debe recaer sobre él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) el contacto con los padres o tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores. Mayor gravedad adquiere lo referido cuando las madres de estos menores continúan desaparecidas en la actualidad.
El autor de este ilícito debe realizar la conducta de ocultar, y a su vez verificarse la circunstancia objetiva de que el ocultado, o sea, la víctima, haya sido secuestrada cuando no poseía el discernimiento mínimo establecido por el ordenamiento penal. Circunstancia que en el caso que nos ocupa es de manifiesta notoriedad.
En el aspecto subjetivo el autor debe conocer que realiza la acción de ocultar tanto como la circunstancia de que la persona ocultada haya sido sustraída de sus padres, tutor o persona encargada, cuando contaba con menos de diez años de edad.
Débese tener en cuenta si es posible calificar este delito como permanente, considerando que por imperio legal la acción antijurídica cesa a los diez años, porque “delitos permanentes son aquellos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo” [7].
El artículo 3° de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada por nuestro país por ley 24.556), establece que la desaparición forzada de personas debe ser tipificada como delito y que éste debe ser considerado como permanente hasta tanto no se establezca el destino o paradero de la víctima.
La necesidad de adoptar a la mencionada Convención como guía de interpretación de los tipos penales contenidos en el artículo 146 del Código Penal ha sido afirmada, entre otros Tribunales de Alzada, por la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal -9/9/2004- en causa seguida a Enrique Berthier por sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (art. 146 CP), supresión de identidad de un menor de diez años (art. 139 inc. 2° CP) y falsedad ideológica de documento público (art. 293 CP).
Este criterio ha sido sostenido en precedentes de la misma Sala en causa 30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y de la Sala 2 en causa 17.592, “Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001.
Por lo expuesto, la acción de ocultar una persona sustraída no cesa cuando la víctima cumple los diez años de edad, sino cuando se restablece el vínculo familiar interferido. En nuestro caso este vínculo nunca podrá restablecerse de manera completa.
Casos: Es por ello que esta parte querellante solicita que la solicitud que por este medio se plantea respecto de las personas que encabezan este escrito que se hayan desempeñado en La Cacha en las fechas correspondientes, sea extendida a la comisión del delito de sustracción, retención y ocultación de menores sobre las siguientes personas:
Hija de Elisa Elvira Cayul y Juan Cugura, nacida en 1978 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiada, recuperó su identidad en agosto de 2008.
Hija de María Elena Corvalán y Mario César Suárez, nacida en agosto de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiada, recuperó su identidad en junio de 2006.
Sebastián Casado Tasca hijo de Adriana Leonor Tasca y Gaspar Aníbal Casado, nacido en abril de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fue apropiado, recuperó su identidad en febrero de 2006.
Matías y Gonzalo Reggiardo Tolosa hijos de María Rosa Ana Tolosa y Juan Reggiardo, nacidos en mayo de 1977 durante el cautiverio de su madre quien continúa desaparecida; fueron apropiados, recuperaron su identidad.
14) Tentativa de aborto. Los tormentos padecidos por las mujeres embarazadas extienden sus efectos, hacia márgenes aún más crueles y complejos. En efecto: además de la propia tortura a la madre, debe extraerse –como consecuencia razonable– que no escapó a las contemplaciones del autor (mediato o directo) que tales tormentos podían implicar –y de hecho implicaban– una tentativa de aborto.
Este delito resulta tipificado en el texto del artículo 85 inciso 1º del C.P., en cuanto dispone: “El que causare un aborto será reprimido: 1º con reclusión o prisión de 3 a 10 años si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;”.
En tal sentido, no escapa a la observación más elemental que quien practica la tortura (o quién es responsable de su comisión como mecanismo organizado de una estrategia generalizada de exterminio) sobre una mujer en estado de gravidez, se representa explícitamente la probabilidad cierta de producir un aborto sobre el niño en gestación y actúa consintiendo esa posibilidad. De nada sirve, en definitiva, una eventual alegación que pretenda ampararse en la falta de intención de provocarlo, puesto que la posibilidad de que ocurra la muerte del nonato deviene en previsible. Todo aquél que ejecuta una acción de tortura sobre una mujer embarazada no puede dejar de representarse el riesgo efectivo de que se produzca un aborto como consecuencia directa del fin perseguido (tortura sobre la madre). Al realizar la conducta típica (tortura) el autor toma a su cargo (asiente) el resultado eventual (aborto). Por consiguiente, el autor de dolo eventual quiere el resultado posible. Hay, por lo menos una actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable producción del resultado.
La naturaleza del dolo no es distinta en la tentativa que en el delito consumado. En otras palabras: el dolo es siempre de consumar; si el hecho queda en tentativa es porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
De allí se deduce que si resulta factible consumar un tipo con dolo eventual, es admisible la tentativa del mismo con dolo eventual. Sin embargo, la doctrina argentina clásica ha estimado que la tentativa exige siempre dolo directo argumentando que el autor debe tener el propósito de cometer un delito “determinado”. Su error consiste en no interpretar adecuadamente la exigencia legal. Dado que el dolo supone intención de realizar un delito concreto, no es imaginable un autor cuyo propósito sea consumar “un” delito cualquiera, pues de lo que se trata es de consumar “el” resultado, previamente conocido y querido. Una acción tendiente a la producción de “un” resultado indeterminado, si resulta imaginable, equivale a un autor que obra sin dolo. Tanto en el delito consumado como en la tentativa, sea el dolo directo o eventual, la intención está dirigida a causar un delito determinado[8].
Cabe agregar que las ya referidas condiciones inhumanas de detención (constituidas en sí mismas como maquinaria de tortura) implican, cada día, un suplicio degradante sobre la persona de la madre y sobre la personalidad de quienes hoy resultan víctimas de aquellos tormentos padecidos cuando estaban en estado de gestación.
Casos. Es por ello que esta parte querellante solicita que el pedido de indagatoria que por este medio se plantea respecto de las personas que encabezan este escrito o que se hayan desempeñado en La Cacha en las fechas correspondientes, sea extendida a la comisión del delito de tentativa de aborto sobre las siguientes personas:
· Aquín, Norma Lidia
· Bretal, María Laura
· Carlotto, Laura Estela
· Cayul, Elisa Elvira
· Corvalán de Suarez Nelson, María Elena Isabel
· Galarza de Molina, Liliana Amalia
· Mattia, Elsa Beatriz
· Quesada de Bearzi, Graciela Irene
· Tasca, Adriana
· Tolosa de Reggiardo, María Ana Rosa
15) Aborto. En dos casos en particular podemos decir que habiéndose -a través de las torturas infringidas- reunido todos los extremos que configuran la tentativa del aborto con al menos dolo eventual, por los argumentos ya expuestos; se produjo efectivamente el resultado querido, a saber el aborto. Lo único que diferencia estos casos de los antes descriptos es que aquí los autores consiguieron el resultado querido. Es por esto que aquí el delito de aborto se encuentra consumado.
Hablamos de:
· Felisa Marilaff
· Marroco de Picardi, Cristina
16) Tentativa de homicidio calificado. Esta parte querellante entiende que S.S. debe procesar a los imputados, también por la tentativa de homicidio calificado que tales conductas implicaron, de acuerdo a lo normado por el artículo 80 incs. 2° y 6° del Código Penal[9].
En efecto, el dolo de los aquí imputados supera la provocación única de la detención, los tormentos y demás lesiones producidas sobre las víctimas, él abarca también la probabilidad razonable de que el sujeto pasivo de tales conductas muera como consecuencia de ellas. Luego, su dolo es, en rigor, dolo de homicidio calificado por ensañamiento, alevosía o concurso premeditado de dos o más personas, y para los casos –como los aquí descriptos– en los cuales no se concretó la muerte de alguna víctima, la conclusión adecuada del juicio de subsunción de tales comportamientos es, en este aspecto, el de tentativa de homicidio calificado.
Mas patente es la posibilidad de alcanzar el resultado de muerte en los casos de los niños nacidos en cautiverio. Si consideramos que las particulares condiciones de detención configuran en sí mismas torturas, con la probabilidad razonable de que la víctima muera como consecuencia de ellas, mayor es esa probabilidad en la situación de indefensión y fragilidad en las que se encuentra un recién nacido. Los sujetos activos de estas conductas necesariamente se representaron la posibilidad cierta de que estas condiciones de detención podían provocar la muerte y sin embargo, obraron, como mínimo, con una actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable producción del resultado.
17) Homicidios Calificados. Por último, esta parte querellante entiende que S.S. debe procesar a los imputados además por los homicidios calificados que tales conductas implicaron, de acuerdo a lo normado por el artículo 80 incs. 2° y 6° del Código Penal, en los casos descriptos ut supra (homidicios comprobados)
El dolo directo de los aquí imputados es, dolo de homicidio calificado por, ensañamiento, alevosía y concurso premeditado de dos o más personas.
Nótese que se actuó aprovechando el estado de indefensión de las víctimas y obrando “sobre seguro” ya que los agentes obraron “sin riesgos para sí mismos”, es decir sin el riesgo que podía implicar la reacción de las víctimas o de terceros dirigidos a oponerse a su acción. A su vez por los argumentos vertidos no puede concebirse la posibilidad de que estos homicidios no se hayan producido con como mínimo el concurso premeditado de dos o más personas, “Matar con el concurso de dos o más personas supone que a la acción del agente han concurrido dos o más personas (debe darse, pues, un número mínimo de tres personas, sea realizando actos materiales que constituyan (golpear todos ellos) o no (alcanzar el arma) ejecución de violencia sobre la víctima, sea por medio de actos de carácter moral (dirección, aliento). Los que concurren pueden actuar como coautores o como cómplices necesarios o secundarios (p. ej., el que avisa sobre la presencia de terceros)”. Subjetivamente es claro que existió convergencia intencional de los unos respecto de la acción de los otros. Los agentes se pusieron de acuerdo para matar en concurso, no podemos interpretar de otra manera los hechos ocurridos en el contexto ya relatado[10].
Asimismo, respecto a la calificante de ser cometidos con ensañamiento vale referir que el mismo tiene lugar cuando el sujeto aumenta deliberadamente el sufrimiento de la víctima sin que tal situación sea necesaria para producir la muerte. Es decir, implica el prolongado padecimiento de la víctima por el aumento inhumano del dolor de la misma. La doctrina establece que ese sufrimiento o padecimiento extraordinario puede estar dado por el tremendo dolor provocado o bien por la innecesaria prolongación del mismo. De la descripción efectuada respecto a los hechos que se le indilgan a los imputados de autos, queda probado que existió dolo tanto de matar, como de provocar el sufrimiento de la víctima de una manera innecesaria para darle muerte. Quedando claro del relato efectuado respecto a la aplicación de distintos tormentos y producción de gran cantidad de lesiones tendientes a producir un
sufrimiento mayor antes de producir la muerte.
Los casos en que se ha podido comprobar el homicidio son:
Arce Elena
Baibiene Ramón
Bojorge Stella Maris
Caravelos Jorge
Carlotto Barnes, Laura Estela
Cortés, Néstor
Corvalán de Suarez Nelson, María Elena Isabel
Delgadillo de San Emeterio María Ilda
Formiga Nora Livia
Giourgas, Stella Maris
Lahitte, Carlos Luis
Swica Lucía
Weber, Carlos Alberto
18) Delito permanente. Conforme la doctrina penal dominante, en los llamados delitos permanentes se da la particularidad de que el tipo penal se consuma –consumación formal- con la producción inicial de un determinado estado, pero se continúa ejecutando durante todo el período de subsistencia de dicho estado. En estos supuestos, en virtud de la consumación típica se crea un estado antijurídico posteriormente duradero, que se caracteriza por una mantención del estado criminal dependiente de la voluntad del autor. El autor de un delito permanente renueva una y otra vez la resolución criminal de actuar, siendo normal que un hecho originalmente de comisión se transforme en uno de omisión, dado que el autor omite concluir el estado permanente iniciado con la consumación del hecho punible[11].
Como sostiene E. R. Zaffaroni, no siempre la consumación agota la ejecución del hecho punible, pues en ocasiones la consumación formal se distancia del agotamiento natural o conclusión del delito, dando lugar a un período en el que el delito está consumado pero no agotado. En los delitos permanentes la ejecución permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recién cuando éste cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado[12].
En efecto, en estos supuestos la consumación del delito –entendida como la realización de todos los elementos del tipo penal- se distancia temporalmente del agotamiento o conclusión, dando lugar a un período intermedio durante el cual el hecho punible continúa ejecutándose.
La doctrina penal ampliamente dominante coincide en cuanto a la consideración del delito de privación de la libertad como un delito permanente. Este se consuma con la realización de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es decir, con la privación dolosa de la libertad de locomoción y/o de desplazamiento de una persona de modo ilegal. Sin embargo, dado el carácter permanente de este hecho punible, se sostiene que mientras el sujeto pasivo se halla privado de su libertad el delito se encuentra consumado pero no agotado, es decir, que el mismo se sigue ejecutando mientras la víctima se halle en el mencionado estado antijurídico.
Igual tesitura debe adoptarse respecto del delito de torturas bajo la modalidad antes mencionada, es decir, en cuanto las condiciones mismas de detención en La Cacha configuran, objetiva y subjetivamente, el delito antedicho.
19) Coautoría. Haremos nuestras en primer lugar, algunas de las definiciones que hace años sostenía el fiscal Felix Crous (“Crous, Félix Pablo s/denuncia - Circuito Arana” causa N°16015 - Sec.1).
“… a todos y cada uno de los policías que revistaron en los CCD en ese tiempo funesto debe reprochárseles su contribución a la comisión de los hechos que nos ocupan, puesto que efectuaron su aporte mediante la custodia de los detenidos, brindado seguridad al local para la continuidad del secuestro tanto como para los demás aspectos del aparato de aniquilamiento, que requerían que los secuestrados permanecieran detenidos.
…. al ingresar en cada nuevo turno a tomar servicio a la seccional o cumplir cualquier misión que contribuyera, por mínimo que fuera el aporte, al funcionamiento del aparto de terror, han renovado la decisión de colaborar, con el cumplimiento de la misión que les era asignada, al funcionamiento del CCD, y con ello al mantenimiento -cuanto menos- de la condiciones de detención ilegal gravísimas, tormentos en sí mismas y en tantos casos antesala del asesinato.
A la luz de la magnitud de los crímenes que en esos recintos se cometían, a la vista de todo quien no fuera víctima, ninguna participación debe parecer banal, puesto que su significación se agiganta frente a la jerarquía de los bienes jurídicos afectados y a la intensidad de la afectación, y también por el máximo disvalor que entraña la decisión de actuar en crímenes aberrantes de lesa humanidad.
Y, yendo más lejos, creo que nadie que razone de buena fe a esta altura de las pacientes y minuciosas pesquisas realizadas, puede conjeturar que quien asistiera a tan dantesco panorama podía soslayar que esas dependencia infernales fueran centros de exterminio; y que la muerte fuera el destino más que probable de los cautivos.
…quien haya trabajado en ese lugar, por discreto que fuera y cumpliera las funciones que cumpliese, no podía desconocer lo que sucedía.”
Compartimos plenamente estas consideraciones y sostenemos que todos y cada uno de esos engranajes deben ser acusados y condenados como co-autores de los delitos investigados.
Se hace necesario ahora, referirse a la figura de la co-autoría. Puede ser definida como la cooperación querida, consciente y con división del trabajo criminal de varios autores en la realización de un hecho penalmente relevante[13].
En cuanto la co-autoría parte del reconocimiento de límites ónticos a la construcción jurídica, es necesario destacar que no se trata de la mera realización de un tipo penal, sino de la realización de un hecho[14]. Por ello, ha sido definida como la realización conjunta de un hecho penalmente relevante, y no ya la de un tipo.
Este punto resulta importante para nosotros en cuanto los diferentes sujetos involucrados con el terrorismo de Estado acordaban la realización de un hecho que consistía en el secuestro, tortura y desaparición u homicidio de las víctimas. El acuerdo y la realización en común con división de tareas se refería a todos ellos, y no sólo a uno en particular, como se desprende de los múltiples elementos de prueba que surgen de todas las causas.
La configuración de una co-autoría requiere:
a) En su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen entre sí mediante una resolución común de realizar el hecho, asumiendo cada cual una tarea dentro del plan conjunto.
Como afirma R. Maurach, esta forma de la autoría presupone consciente cooperación de varios sujetos; en otras palabras, se debe haber actuado sobre la base de una conjunta resolución del hecho, de tal modo que la subsiguiente realización común del mismo se presente como ejecución, por división del trabajo, de esta resolución. En el mismo sentido, Zaffaroni-Alagia-Slokar sostienen que el aspecto subjetivo de la co-autoría consiste en la decisión común al hecho.
Únicamente a través de la resolución común de realizar el hecho se justifica la imputación recíproca de las contribuciones fácticas de cada autor (co-autor)[15]. En este sentido, la co-autoría registra una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisión común[16].
Es importante recalcar que el acuerdo de los intervinientes, en cuanto resolución a la conjunta comisión del hecho, puede producirse tanto antes de iniciarse el hecho (complot) como durante el hecho, y hasta su terminación[17] y puede darse de modo expreso o tácito.
Como hemos mencionado, la resolución a la conjunta comisión del hecho constituye el componente subjetivo de la co-autoría; sin embargo, solamente de su objetivización, por la conjunta realización del hecho, surgirá la co-autoría[18].
b) En virtud de ello, la existencia de una co-autoría exige necesariamente la concurrencia de su aspecto objetivo, el cual consiste en la realización conjunta del hecho.
De acuerdo con la doctrina dominante en la materia, la autoría (en todas sus formas, incluida la co-autoría) se define conforme al criterio del dominio final del hecho. En este sentido, es autor quien posee el dominio del hecho (criterio del dominio del hecho para definir al autor y delimitar la autoría de la participación en sentido estricto, comprensiva de la instigación y la complicidad).
Sin embargo, en cada una de las formas de la autoría el dominio del hecho adquiere diferentes formas y modalidades. Así, en la autoría directa hablamos de un dominio del acto por el sujeto activo; en la autoría mediata nos hallamos ante un dominio de voluntad en cabeza del “hombre de atrás”; y en la co-autoría encontramos un dominio colectivo del hecho.
En este sentido, el elemento objetivo de la co-autoría, consistente en la forma de comisión común del hecho, radica en la participación objetiva de una persona individual, en el tener entre manos el curso del acontecer típico por una comunidad de personas. El elemento objetivo de la co-autoría consiste así en la participación en el dominio colectivo del hecho. Lo decisivo, entonces, a los efectos de la co-autoría es solamente si el acto de colaboración del co-interviniente ha conducido -o no- a participar en el dominio colectivo del hecho[19].
Como sostiene Stratenwerth, ninguno de los copartícipes ejerce la totalidad del dominio del hecho. El dominio del hecho se encuentra en las manos de un “ente colectivo”; el coautor individual participa únicamente como miembro de este sujeto colectivo y de allí surge su calidad de co-autor.[20]
En este punto, cabe responder a la pregunta acerca de si el aporte individual del colaborador sólo tiene efecto objetivamente fundante de la co-autoría cuando tenga caracter esencial. Y la respuesta es en el caso, negativa. Sólo resulta decisiva la participación en el dominio del hecho de la colectividad de personas, es decir, la participación en el dominio colectivo del hecho[21]. Como sostienen Maurach-Gossel-Zipf, la disputa entre Roxin y Herzberg acerca de si la co-autoría exige o no un aporte esencial de tales características, cuya ausencia provoque que el hecho global no sea ejecutable o al menos exista tal peligro carece de trascendencia, puesto que lo importante es solamente la participación en el dominio colectivo del hecho, en el contexto de lo cual cita ejemplos de co-autoría en los cuales el aporte individual no reviste tal carácter[22].
Todos los delitos omisivos se caracterizan por el hecho de que lesionan un bien jurídico sobre la base de una inactividad corporal, o sucintamente dicho, sobre la base de una inactividad actuante[23].
En este tema la doctrina parte de la clasificación entre delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia (esta última modalidad es la que a nosotros nos interesa). La diferencia entre ambas categorías depende de la tipificación legal en cuestión. La “propiedad” de un delito de omisión, es decir, que sea propio o impropio, debe determinarse conforme a la concreta descripción legal de la acción en el tipo[24].
De modo genérico, podemos decir que si un perjuicio típico de un bien jurídico descripto como actividad actuante (matar a otro) es producido por una inactividad (dejar producir la muerte), existirá un delito de omisión impropia, mientras que si el perjuicio del bien jurídico es descripto por el tipo como inactividad (omisión de auxilio) y se realiza mediante tal inactividad descripta (no prestar la ayuda), estamos ante un delito de omisión propia[25]. La acción típica de los delitos de omisión impropia se encuentra descripta como actividad actuante y se consuma mediante inactividad en la omisión impropia; si el tipo exige inactividad actuante, nos encontramos ante un delito de omisión propia[26].
Conceptualmente, se afirma que son delitos de omisión propia aquellos en los cuales el tipo penal comprende una inactividad actuante legalmente descripta –no proporcionar ayuda, omisión de denunciar, etc.-. En cambio, son delitos de omisión impropia aquellos que realizan el tipo de un delito de comisión propia mediante una inactividad[27].
Sin embargo, los delitos de omisión impropia poseen una característica indispensable, que en lo que a nosotros respecta se da claramente. En efecto, mientras el elemento del dominio final del hecho es por lo general suficiente para la autoría en los delitos de comisión, ello no es así en los delitos de omisión impropia. De otro modo existiría, en los hechos, la posibilidad de transformar a toda persona en guardián de todos los bienes jurídicos imaginables. Sólo una relación obligatoria especial, que apunte a la conservación del bien jurídico amenazado, permite atribuir a una persona como propia la lesión a un bien jurídico dominable y producida por un hacer inactivo. Esta relación especial es descripta acertadamente como posición de garante: sólo puede ser autor de un delito de omisión impropia quien se encuentre especialmente obligado a la conservación del bien jurídico concretamente dañado, aquel que se encuentre obligado a garantizarlo, aquel que deba responder jurídicamente[28].
De otro modo: salvo los delitos especiales, en los delitos de comisión básicamente toda persona es autor idóneo, es decir, puede ser autor. Ello es razonable desde un punto de vista de política criminal, dado que es posible exigir de toda persona no ejecutar acciones que lesionen bienes jurídicos ajenos mediante el desarrollo de una actividad corporal. Por el contrario, sería erróneo tanto desde un punto de vista jurídico como político-criminal exigir de todas las personas una actividad actuante con el fin de conservar bienes jurídicos que estén amenazados y sancionarlo ante su inactividad; ello supondría transformar a todos los ciudadanos en policías privados omnicompetentes, en guardianes de todos los bienes jurídicos. Por esta razón, la norma subyacente tras los delitos de comisión propia sólo adquiere una forma imperativa respecto de aquellos llamados por la norma en forma especial a conservar los bienes jurídicos protegidos. En virtud de ello, se considera como autor idóneo de los delitos de omisión impropia solamente a aquellos sujetos sometidos a un deber especial típico de evitación de perjuicios a bienes jurídicos por la vía del desarrollo de una actividad actuante [29].
Por ende, los elementos de la autoría en los delitos de omisión impropia son los siguientes:
a- El primer elemento de autoría –general a todas sus formas- es el dominio final del hecho (en los delitos dolosos). En los supuestos de co-autoría, lo es el dominio colectivo o funcional del hecho.
b- Como hemos expresado anteriormente, este elemento es por lo general suficiente para la autoría en los delitos de comisión; sin embargo, ello no es así en los delitos de omisión impropia –como también hemos mencionado-. En efecto, en éstos se requiere la existencia de una relación obligatoria especial que se denomina posición de garante: sólo puede ser autor de un delito de omisión impropia quien esté en posición de garante, es decir, quien se encuentre especialmente obligado a la conservación del bien jurídico. Con ello ha quedado reconocido, como primer elemento adicional del sujeto idóneo de un delito de omisión impropia, el de la posición de garante respecto del bien jurídico afectado[30].
c- El segundo elemento del sujeto idóneo en los delitos de omisión impropia es descripto como equivalencia de modalidades. Este consiste en que la inactividad actuante equivalga a la actividad actuante.
La posición de garante es, entonces, un elemento especial y a la vez fundamental de la autoría en los delitos de omisión impropia. De acuerdo con Armin Kaufmann, el contenido de las posiciones de garante puede ser determinado por el hecho de que, por una parte, una persona esté llamada a ocupar un puesto con el fin de proteger un bien jurídico determinado en contra de toda agresión, cualquiera fuere la dirección de la que ésta provenga, y por otra, cuando ella esté llamada a vigilar una determinada fuente de peligros[31]. Se comprende la relevancia que esto tiene para los casos que nos ocupan, en virtud de que la posición de garante surge del hecho mismo de que los imputados eran miembros de las fuerzas de seguridad, policiales y militares, etc.
Tradicionalmente se han distinguido cuatro posiciones de garante, cuyas fuentes eran la ley, la libre aceptación (incluidos los contratos), la comunidad de vida y de peligro y el hecho previo.
De este modo, es posible afirmar la existencia de una posición de garante cuando en virtud de una fuente determinada (la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida o de peligro, la injerencia) alguien deba ocupar una posición de protección de determinados bienes jurídicos o de vigilancia de ciertas fuentes de peligro[32].
En referencia ahora a la atribución de responsabilidad penal en calidad de co-autor a la gran mayoría de imputados por delitos cometidos durante la última dictadura militar, la co-autoría por omisión es aceptada por la doctrina penal, especialmente tanto cuando corresponde a cada co-autor un deber jurídico de evitar el resultado, como cuando el co-autor tiene el deber de alejar la situación de peligro creada por el hacer activo del otro co-autor[33]. Por ende, es admisible la co-autoría por omisión tanto en el caso que todos los autores omitan, o que un co-autor actúe y el otro omita[34].
Sostienen Maurach-Gossel-Zipf que (a) en primer lugar, existe co-autoría por omisión cuando cada colaborador, además del dominio del hecho, tiene una posición de garante por el bien jurídico amenazado; (b) asimismo, cabe aceptar co-autoría por omisión cuando el colaborador que incurre en ella es garante de la evitación de la situación de peligro creada por otros colaboradores mediante un hacer activo[35].
Respecto de los denominados delitos de omisión impropia, E. R. Zaffaroni sostiene la tesis de la inconstitucionalidad de los que denomina delitos de omisión impropia no escritos en virtud de violar el principio de legalidad penal.
Es importante resaltar, en primer lugar, que el mismo autor reconoce que no es esta la opinión de la doctrina dominante en el derecho penal, es decir, que la doctrina ampliamente mayoritaria no considera en estos supuestos la existencia de alguna violación al principio mencionado[36].
En segundo lugar, si bien se mira la cuestión, puede advertirse que la objeción del autor mencionado no es aplicable a nuestro caso, es decir, nuestra tesitura no resulta abarcada por la tacha de inconstitucionalidad sostenida por penalista argentino.
En efecto, E. R. Zaffaroni fundamenta la inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad penal en estos casos en virtud de la falta de definición de la posición de garante en los que denomina tipos impropios de omisión no escritos. En este sentido, sostiene que la doctrina dominante incurre en la inconstitucionalidad referida en cuanto afirma que el juez debe completar los tipos impropios de omisión no escritos, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. “Partiendo de estas premisas –continúa Zaffaroni- y, observando que en los tipos escritos la posición de garante (el círculo de los posibles autores) está definido en la ley, pues todos son delicta propia, se hace necesario delimitarla en los que se considera tipos omisivos impropios no escritos[37].” En otras palabras, la falta de definición de la posición de garante en los tipos penales en cuestión constituye el fundamento de la violación del principio de legalidad penal en la posición de E. R. Zaffaroni.
Como hemos anticipado, esta crítica no es aplicable a nuestra posición. En efecto, los tipos penales que consideramos realizados por omisión impropia definen claramente la posición de garante en cuanto constituyen dos supuestos de los denominados delicta propria.
En este sentido, tanto el tipo penal del artículo 144bis CP inc. 1º como el contenido en el art. 144ter del mismo cuerpo normativo –según ley 14.616- hacen expresa referencia a la calidad de funcionario público en cuanto autor idóneo de ambos delitos. Como puede apreciarse sin dificultad, la posición de garante requerida en los delitos de omisión impropia como condición sine qua non se encuentra expresamente definida en los tipos penales señalados. En definitiva, como ya lo hemos dicho, la crítica de E. R. Zaffaroni no es aplicable a nuestra posición.
20) Es en base a todo lo expuesto es que entendemos que existe mérito suficiente para proceder a recibir DECLARACIÓN INDAGATORIA a los nombrados en los puntos I) A.-, I) B.-, I) C.-, I) D.-, I) E.-, y I.-F.- por los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas y tentativa de homicidio calificado y cuando corresponda, por los delitos de homicidio calificado, tentativa de aborto, aborto y sustracción, retención y ocultación de menores, cometidos contra las personas que permanecieron en cautiverio en La Cacha durante los períodos en los que cada uno de dichos imputados ocupó los cargos a los que se hizo referencia.
Respecto de la presentación obrante a fojas 303/313, efectuada por el Sr Fiscal Alejandro Franco adherimos a lo dicho en referencia a Víctor Irineo Garay, Héctor Raúl Acuña, Osvaldo Miguel Uset y Domingo Mac Tier, para los cuales se solicitó citación a prestar declaración indagatoria y se pidió su inmediata detención (ver punto IV.- MEDIDAS 1.-), en virtud de la prueba aportada y referida en escrito ya mencionado.
Asimismo y citando al señor Fiscal Alejandro Franco “En definitiva, tal como lo pone de manifiesto el informe de la SDH, de las tres denuncias y el análisis de los legajos resultó que los posibles integrantes de “La Cacha”, pertenecientes al Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires habrían sido: Isaac Miranda, Julio Barroso, Héctor Raúl Acuña (a) El Oso, Daniel Riquelme, Francisco Macia, Gustavo Schwarzach, Víctor Irineo Garay, Guillermo Luis del Intento, Roberto Cabrera, Fermín García, Rodolfo Oscar Galeano, Domingo Mac Tier, Guillermo Mc Loughlin, Celso Fernandez, Jorge Cristóbal Portel, Osvaldo Uset, Víctor Ríos, Armando Oscar Roldán, Carlos Francisco Fernandez, Adolfo Carnero y José Lauman.” es que Solicitamos que también se cite a los nombrados a prestar declaración indagatoria, ya que entendemos que se encuentran reunidos, también en sus casos, los requisitos exigidos por el art 283 CPPN.
En determinadas situaciones en las cuales se dan demostraciones mínimas –cuyas medidas se encuentran determinadas por la norma, como veremos a continuación– el juez debe actuar de cierta manera. Recalcamos que ello no constituye una facultad del juez sino un deber, una obligación legal que le exige actuar en el sentido prescrito por la norma.
En este sentido, el art. 294 del código ritual dispone que: “Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla…”. Como puede leerse, en los supuestos en los que hubiere motivo bastante para sospechar respecto de la existencia de un hecho punible y de la participación de una persona en el mismo, el juez debe proceder a interrogarla.
Como expresa Caferata Nores, para “vincular a una persona con el proceso, como posible responsable del delito que en él se trata, hacen falta motivos bastantes (fundados en pruebas) para sospechar de su participación en la comisión de un delito (art. 294), lo cual impide una imputación arbitraria.”
Explicitando las demostraciones mínimas exigidas por la norma a los efectos de proceder a recibir declaración a un sujeto, expresa Levenne que “…la declaración indagatoria del imputado procede y se impone cuando con respecto a determinada persona surja de los elementos de convicción agregados a los autos la sospecha de que ha participado en el hecho delictuoso objeto de las investigaciones. Esto significa que para indagar se agrega algo más a lo que surge de la base merituada para resolver el avocamiento por el instructor. Esta base se bastó en sí misma con la afirmación y descripción del hecho, relatado de tal manera que aparezca captado por una norma penal sustantiva. Para el acto de la declaración indagatoria el juez debe acercarse a la realidad de ese hecho en cuanto posible en función de las constancias primigenias de autos, y además obtener de ellas el elemento subjetivo de la imputación consistente tan solo en una sospecha de participación…” [38]
21) Crímenes de lesa humanidad - Genocidio
Al constituir el llamado a prestar declaración indagatoria una imputación directa respecto de la posible responsabilidad penal de un sujeto respecto de uno o más crímenes, entendemos que V.S debe tener especialmente presente que:
Los aspectos señalados no sólo nos permiten afirmar el carácter de crímenes de lesa humanidad de los delitos cometidos por el terrorismo de Estado, sino que nos llevan a la conclusión irrefutable de que debe avanzarse un paso más en el análisis y reconocer que en nuestro país la dictadura militar cometió un GENOCIDIO. En este sentido entendemos necesario diferenciar ambos conceptos.
La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio dispone que: “se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Así, el crimen de lesa humanidad se define como aquel que se comete mediante un ataque generalizado o sistemático contra una población civil en medio del cual se perpetran múltiples delitos. El tipo penal no exige en este caso ninguna específica intencionalidad por parte del represor. Basta probar, por un lado, que existió dicho ataque y, por otro, que durante el mismo se cometieron asesinatos, secuestros, desapariciones, etc. El objetivo de la acción criminal es provocar la destrucción de la población civil afectada de forma indiscriminada.
El genocidio en cambio, difiere radicalmente de esta situación exigiendo un paso más en el análisis. Con el mismo, el represor pretende la destrucción total o parcial de grupos humanos. Aquí sí el tipo penal exige una intencionalidad específica; el propósito de destrucción de los grupos existentes en una sociedad o sociedades. La acción criminal va dirigida a la destrucción del grupo aunque para ello, y como modo de destruirlo, se ataque a los individuos que lo conforman. Los sujetos pasivos de la acción son los individuos, pero el sujeto pasivo del delito es el grupo en que éstos se integran. Se reprime a las personas con el objetivo de destruir sus grupos de pertenencia.
Para que se configure el grupo sólo basta que el represor defina y decida cómo se integra el colectivo de sujetos, de seres humanos, sobre los que se ejercerá el obrar destructivo, eliminatorio, de aniquilamiento. Éste estigmatiza a determinados sectores y decide su eliminación, aunque quienes integren el grupo así conformado no tengan conciencia de pertenecer al mismo.
En este orden de ideas cabe poner de manifiesto quiénes fueron las víctimas en nuestro país: podemos decir que no fueron los estudiantes ni los trabajadores en general, tampoco de manera exclusiva los disidentes políticos organizados partidariamente, sino que fue un grupo aún más amplio conformado por activistas y militantes sociales, barriales, estudiantiles y sindicales[39], quienes por decenas de miles planteaban otra forma de entender el mundo, cuestionando el poder constituido y construyendo nuevas formas de interrelación social. Contra estos grupos se dirigió en forma fría y planificada la acción de la dictadura. Su propósito fue erradicar a ese inmenso grupo que portaba el ideal de una sociedad distinta a la que querían los exterminadores. En esta intencionalidad de los genocidas de crear una sociedad a su imagen y semejanza está la causa del genocidio, y fue su objetivo destruir los grupos que lo impedían o podían impedirlo.
Mirta Mántaras señala en su libro “Genocidio en Argentina”:
“El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes, niños, empleados, amas de casa, periodistas, y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechoso de entorpecer la realización de sus fines. Las personas, en la mayoría de los casos, no se conocían entre sí, pero caían bajo el común denominador de “oponentes”.
La notoriedad de los hechos, o soflamas tales como "hay que destruir a los enemigos de la civilización occidental y cristiana" o "hay que eliminar a los enemigos del alma argentina" o “Primero mataremos a todos los subversivos, luego a sus colaboradores, después a sus simpatizantes, luego a los indiferentes y por último a los tímidos”[40], dan cuenta de que esa intención se dirigió contra todo un grupo opuesto a los postulados que la dictadura quiso imponer.
Pero aún más que estos dichos, los planes elaborados por los propios represores revelan cristalinamente su propósito genocida.
En el ya mencionado libro de Mirta Mántaras, se recogen los distintos documentos que elaboraron las fuerzas represivas como guía de acción. De todos ellos interesa destacar ahora el Plan del Ejército elaborado en 1975, firmado por Videla como Comandante General del Ejército, fechado en febrero de 1976 y distribuido en ese mismo mes a los distintos Cuerpos de Ejército. En el Anexo 2 de dicho Plan se define al oponente del siguiente modo: "se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno Militar a establecer". Las organizaciones aludidas son detalladas en el Anexo 3 (Inteligencia) del Plan. Se incluyen las que se consideran como oponentes activas y potenciales. Entre las primeras se mencionan, además de las organizaciones armadas, una larga serie de organizaciones políticas, sindicales, estudiantiles y de derechos humanos.
Queda clara la definición por parte del agresor de cuáles serían los grupos a destruir: todos aquellos constituidos por quienes “de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno Militar a establecer”. Sostenemos entonces, que a partir de la propia definición de los agresores, los delitos cometidos se encuentran absolutamente comprendidos en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio en cuanto a la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional.
Sin embargo, la distinta interpretación de dicha Convención que realizan algunos juristas amerita algunas consideraciones. Se asume, a nuestro entender con una visión restringida de la realidad, que la represión durante el terrorismo de Estado fue exclusivamente dirigida a destruir grupos políticos y en esta línea de pensamiento, se argumenta que éstos no están incluidos en la Convención[41].
Aún partiendo de ese supuesto –insistimos, erróneo según nuestro punto de vista- esta perspectiva omite al menos dos aspectos. El primero es que las normas protectoras de los derechos humanos deben entenderse dinámicamente, atendiendo al fin para el que han sido dictadas, teniendo en cuenta sus precedentes, la evolución del derecho y el contexto en que deben ser aplicadas.
El segundo es que ningún juez debería admitir una norma arbitrariamente restrictiva que discrimina a unos grupos respecto de otros en cuanto a la posibilidad de que unos puedan ser objeto del crimen de genocidio y los otros no. Distinguir una vida de otra constituye una aberración jurídica. También lo es distinguir un grupo humano de otro.
Para el hipotético caso que V.S. considerara que la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio no es aplicable, recordamos que la prohibición del genocidio tiene igualmente el carácter de ius cogens y como tal también abarca y protege a grupos políticos, aunque exista una limitación del tipo penal por el derecho internacional convencional. La resolución original N° 96 de la Asamblea General de la ONU del año 1946 y que sirvió de base a la convención sobre genocidio, abarca también a los grupos políticos a través de normas de ius cogens, que son más vastas que las normas convencionales y que constituyen obligaciones internacionales del Estado argentino.
Jurisprudencia:
1) El Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, en ocasión de dictar el fallo relativo a la ley de autoamnistía del 6/12/1983, se refiere al grupo nacional de la siguiente forma:
“La masiva e indeterminada privación de libertad de personas de ideología incompatible con la del grupo dominante con el fin de imponer una ideología autoritaria, es un crimen del Derecho de Gentes, que en tiempo de guerra es crimen de guerra y en tiempo de paz es crimen contra la humanidad, pues se comete con la intención de destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional y porque, al menos, importa un grave atentado a la integridad mental de miembros del grupo. Es indiscutible que quien permanece secuestrado largos años sin recibir ninguna noticia ni tener contacto con sus familiares o amigos, cuanto menos debe padecer un serio deterioro de su integridad mental. Pues bien: tal hecho encuadra en el art. 2º de la ‘Convención sobre Genocidio’ del 9 de diciembre de 1948. Mal puede la Nación Argentina amnistiar tales actos cuando ha asumido ante el mundo el deber de reprimirlos, conforme al art. 5º de esa Convención”.
2) Con relación a la Ley penal aplicable al caso, en el fallo Simón y ot. del 6-3-2001 el entonces juez Cavallo estableció:
“Como se ha dicho, la punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional sino una regla que cobra sentido, más bien, en casos donde la ley penal de un estado no considera punibles a esas conductas. Cuando ese no sea el caso y los tipos penales vigentes en la ley local capten las conductas que son delictivas a la luz del derecho de gentes, lo natural es que los hechos se subsuman en esos tipos penales y se apliquen las penas que tienen previstas. Ello no sólo no contradice ningún principio del derecho internacional sino que, por el contrario, permite cumplir acabadamente sus fines, al hacer posible el juzgamiento y la sanción punitiva de los responsables de los crímenes contra la humanidad…”
3) Con relación al encuadramiento como “grupo nacional” El Tribunal Oral Federal N°1 de La Plata, en causa Nº 2506/07 seguida a CHRISTIAN FEDERICO VON WERNICH señaló:
“Respecto de si lo sucedido en nuestro país debe ser encuadrado en el concepto de “grupo nacional” según la redacción que tuvo finalmente el art. II de la Convención, ya se anticipó una respuesta afirmativa la cual por otra parte surge obvia en la redacción del fallo hoy fundamentado.”
4) Resulta imprescindible recordar las argumentaciones vertidas en la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2006, por el Tribunal Oral Nº1 de La Plata, en autos Nº 2251/06 “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/privación ilegal de la libertad, aplicación de tormentos y homicidio calificado”.
Allí se reconoció la importancia de: “dejar planteada la necesidad ética y jurídica de reconocer que en la Argentina tuvo lugar un genocidio”.
Ante el pedido expreso de nuestra parte, el Tribunal receptó el concepto histórico y jurídico del Genocidio. Al respecto dijo:
“Entiendo que esa demanda se satisfizo sólo en parte con la condena a la cual arribó el Tribunal por unanimidad al considerar probados los hechos enrostrados al imputado. Se tuvieron en cuenta para ello aquellos tipos penales en base a los que se indagó, procesó, requirió y finalmente condenó a Etchecolatz. Ese razonamiento es en última instancia el que se ajusta con mayor facilidad al principio de congruencia sin poner en riesgo la estructura jurídica del fallo …”.
Es decir, que en el propio fallo, ya se sientan las bases para el planteo que mediante este escrito introducimos: la necesidad de indagar previamente a los genocidas por la finalidad e intención de destruir total o parcialmente a un grupo humano como forma de no violentar el principio procesal de congruencia en el futuro juicio oral que se sustanciará.
Luego continuó el Tribunal:
“…la respuesta afirmativa se impone, que no hay impedimento para la categorización de genocidio respecto de los hechos sucedidos en nuestro país en el período en cuestión, mas allá de la calificación legal que en esta causa se haya dado a esos hechos a los efectos de imponer la condena y la pena”.
“ … En Argentina las Juntas Militares imponen en marzo de 1976, con el Golpe de Estado, un régimen de terror basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de guerra contra la subversión, de miles de personas (en la Causa ya constan acreditados la desaparición de más de diez mil), en forma violenta. La finalidad de la dicha acción sistemática es conseguir la instauración de un nuevo orden como en Alemania pretendía Hitler en el que no cabían determinadas clases de personas aquellas que no encajaban en el cliché establecido de nacionalidad, occidentalidad y moral cristiana occidental (…) En función de este planteamiento se elaboró todo un plan de "eliminación selectiva" o por sectores de población integrantes del pueblo argentino, de modo que puede afirmarse, que la selección no fue tanto como personas concretas, ya que hicieron desaparecer o mataron a miles de ellas sin ningún tipo de acepción política o ideológica, como por su integración en determinados colectivos, Sectores o Grupos de la Nación Argentina, (Grupo Nacional) a los que en su inconcebible dinámica criminal, consideraban contrarios al Proceso. En efecto, la selección para la eliminación física por sectores de población se distribuye de la siguiente forma, según los datos recogidos en el informe de la CONADEP (Comisión Nacional sobre la desaparición de personas: Nunca Más): Obreros 30,2% Estudiantes 21 % Empleados 17,9% Docentes 5,7% Autónomos y otros 5% Profesionales 10,7% Amas de casa 3,8% Periodistas 1,6% Actores y artistas 1,3% Religiosos 0,3% Personal subalterno de las Fuerzas de Seguridad 2,5%. El objetivo de esta selección, arbitrario en cuanto a las personas individuales, estuvo perfectamente calculado si se pone en relación con lo que era el objetivo del denominado "Proceso de Reorganización Nacional" basado en la desaparición "necesaria" de determinada "cantidad" de personas ubicadas en aquellos sectores que estorbaban a la configuración ideal de la nueva Nación Argentina Eran "los enemigos del alma argentina", así los denominaba el General Luciano Benjamín Menéndez, imputado en esta Causa, que, por alterar el equilibrio debían ser eliminados”.
“Respecto de si lo sucedido en nuestro país debe ser encuadrado en el concepto de “grupo nacional” según la redacción que tuvo finalmente el art. II de la Convención, ya se anticipó una respuesta afirmativa la cual por otra parte surge obvia en la redacción del fallo hoy fundamentado (…) resulta ilustrativo lo reflexionado por el autor citado sobre el particular (se refiere al sociólogo argentino Daniel Feierstein) “... la caracterización de `grupo nacional´ es absolutamente válida para analizar los hechos ocurridos en la Argentina, dado que los perpetradores se proponen destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial para alterar la vida del conjunto. Dada la inclusión del término `en todo o en parte´ en la definición de la Convención de 1948, es evidente que el grupo nacional argentino ha sido aniquilado `en parte´ y en una parte suficientemente sustancial como para alterar las relaciones sociales al interior de la propia nación (...) El aniquilamiento en la argentina no es espontáneo, no es casual, no es irracional: se trata de la destrucción sistemática de una `parte sustancial´ del grupo nacional argentino, destinado a transformarlo como tal, a redefinir su modo de ser, sus relaciones sociales, su destino, su futuro”.
Tras avanzar en esta elaboración argumental, el Tribunal concluyó:
“de todo lo señalado surge irrebatible que no estamos como se anticipara ante una mera sucesión de delitos sino ante algo significativamente mayor que corresponde denominar `genocidio´”.[42]
5) En efecto, así lo ha entendido el juez Jorge Parache de la provincia de Tucumán, en cuanto correctamente sostuvo:
“Que entrando a resolver la cuestión planteada, entiende este sentenciante, en el mismo sentido que el Sr. Fiscal, que le asiste razón a la Querella al afirmar que la conducta desplegada por las fuerzas de seguridad en contra de cientos de personas, llevada a cabo en nuestro país en el período comprendido entre los años 1976 y 1983, encuadra dentro del delito internacional de Genocidio, entendido este como "la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros...”. “…por lo corresponde ampliar la imputación por dicho delito a las personas involucradas en esta causa como así también de aquellas causas conexas, debiéndose proceder a las ampliaciones de las indagatorias conforme lo considerado.”
Indudablemente estamos en presencia de actos constitutivos de Genocidio realizado con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, es decir, en presencia de matanza de miembros del mencionado grupo definido como “subversivos” o “subversión”, lesión grave a la integridad física y mental de miembros del mismo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Es por ello que entendemos –y así lo solicitamos– que los represores nombrados deben ser indagados en relación a su responsabilidad penal –según su caso– en los delitos de privación ilegal de la libertad, torturas, tentativa de homicidio, homicidio, tentativa de aborto, aborto y sustracción, retención y ocultación de menores, todos ellos constitutivos de crímenes de lesa humanidad y que, asimismo, configuran el delito de Genocidio.
III. CARCEL COMÚN Y EFECTIVA
Por todo lo expuesto, consideramos que debe readecuarse el criterio que se viene expresando en distintos pronunciamientos, mediante los cuales procede a permitir el beneficio de la prisión domiciliaria para los represores por el sólo hecho de tener más de 70 años.
Choca contra el más elemental sentido de justicia que este instituto pueda aplicarse a quienes son responsables penales de crímenes de lesa humanidad, con la gravedad que implica el genocidio como calificación máxima de tales delitos. Precisamente estos delitos son los únicos que son imprescriptibles para que el Estado pueda continuar su persecución más allá de los años. La detención domiciliaria de hecho termina siendo una manera de violentar esa norma de imprescriptibilidad, de máxima jerarquía en el entramado jurídico nacional, pues permite que los máximos criminales de la historia del país estén en sus lujosas casas apaciblemente y violando muchos de ellos la propia prisión domiciliaria como lo vienen reflejando sendos medios de comunicación (cuestión que VS no puede ignorar).
Este criterio también ha sido reconocido en la sentencia del 19 de septiembre de 2006 por el TOF nº 1 de La Plata en los siguientes términos:
“El lugar de cumplimiento de la pena (…) Respecto del lugar de cumplimiento de la pena, entiendo que en el caso de Etchecolatz no corresponde otorgarle el beneficio del art. 33 de la ley 24660 que permite la detención domiciliaria de aquellos penados que tengan más de 70 años de edad. Ello por las razones que paso a exponer.
Etchecolatz es autor de delitos de lesa humanidad cometidos en el marco de un genocidio, que evidenció con sus acciones un desprecio total por el prójimo y formando una parte esencial de un aparato de destrucción, muerte y terror. Comandó los diversos campos de concentración en donde fueron humilladas, ultrajadas y en algunos casos asesinadas las víctimas de autos.
Etchecolatz cometió delitos atroces y la atrocidad no tiene edad. Un criminal de esa envergadura, no puede pasar un sólo día de lo que le reste de su vida, fuera de la cárcel. Así voto”.
En este sentido, la Cámara de Apelaciones de la ciudad de La Plata, en el expediente N° 4235/III caratulado: “Incidente de prisión domiciliaria LUJAN, Horacio Elizardo” sostuvo que: “En trance de abordar la situación de hecho, o sea, el tiempo que ha vivido el procesado, frente a lo que establece la norma invocada, corresponde señalar una salvedad de importancia. En efecto, parece evidente que la sola constancia de ser “mayor de setenta años” resulta, en principio, insuficiente para que aquella se aplique de modo automático.”
Asimismo, al decretar la revocación del beneficio de la prisión domiciliaria respecto Horacio E. Luján, teniendo especialmente en cuenta la naturaleza de los delitos imputados – crímenes de lesa humanidad – y reconociendo la peligrosidad procesal de los represores, el Dr. Nogueira expresó en su voto – al cual adhiere el Dr. Vallefín, conformando de este modo la mayoría en el fallo – que: “Una de las pautas indicadas, para decidir un encarcelamiento preventivo, por ejemplo, está configurada por la `gravedad de los hechos concretos del proceso´ o por la posibilidad de que el procesado `obstaculice la investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el curso de la investigación´,(vide: CNCP, Sala III, `Chabán, Omar Emir s/ Recurso de casación´, del 24/11/2005), por citar las que se adecuan a los antecedentes del sub examine .
3.3.2.3. La pauta de la `gravedad del hecho imputado´, incluso otras como `la sanción legal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado´ –todos previstos en normas internacionales (v.gr., Reglas de Mallorca de la ONU [1992], Regla 16)– deben ser contempladas conjuntamente por los jueces en oportunidad de decidir el pedido de prisión domiciliaria con la sola invocación del dato temporal. Por lo demás, la ley penal material, prevé uno de esos límites, al poner como condición que la condena `no excediera de seis meses´(art. 10, CP).
3.3.2.4. Parece obvio que la gravedad de un hecho, en ciertos casos (v.gr., violación, corrupción de menores o formas agravadas de homicidio [p. ej., art. 80, inc. 41, CP]), no deba escapar a la valoración de circunstancias cuando los jueces resuelven sobre la aplicación razonable de un medio de coerción cautelar o, incluso, con relación al beneficio del art. 33 de la ley 24.660. Una menor trascendencia de los hechos imputados debiera evaluarse, en principio, en favor del solicitante que intenta la aplicación de aquella norma. Empero, esta última situación escapa a la trascendencia de los hechos imputados a Luján, y, por el contrario, subsume en la primera hipótesis. Esto se explica en el apartado siguiente.
3.3.3. El imputado Luján está acusado de hechos criminales de gravedad extrema, de delitos aberrantes, vinculados a determinar la responsabilidad penal de crímenes de lesa humanidad, en virtud de los cuales es menester valorar dicha circunstancia con cierto rigor y junto a la necesaria, pero no suficiente, pauta normativa de la edad `mayor de setenta años´.
3.3.3.1. En efecto, se acusa a Horacio Elizardo Luján de haber participado, en su calidad de numerario de la policía de la Provincia de Buenos Aires, de los siguientes hechos, a saber: privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidio doblemente calificado por el concurso de dos o más personas y por medio idóneo para crear peligro común y sustracción, retención y ocultamiento de menor de diez años, todos en concurso real, previstos y reprimidos en los arts. 55, 80, incisos 51 y 61, 144 bis, 144 tercero y 146 del Código Penal (vide: indagatoria de 1 vta., 2 e informe de fs. 39 y vta.).
3.3.3.2. La naturaleza de esos hechos encaja en los denominados crímenes de lesa humanidad —aplicación de torturas, tratos crueles o degradantes, desaparición forzada de personas— que se rigen, al margen las leyes penales del Estado, por los principios del ius cogens del derecho internacional. En atención a sus caracteres no prescriben ni pueden ser amnistiados (CSJN, Fallos 318:373) y están sujetos, para su condena, a la jurisdicción universal (art. 118, CN), entre otros.
3.3.3.3. La aludida naturaleza denota la importancia y la necesidad de un trato diferente de las personas imputadas o condenadas por esa índole de crímenes, sin que ello implique desconocer, obviamente, sus derechos fundamentales o decidir, respecto de ellos, en forma discriminatoria o sin igualdad en `igualdad de circunstancias´. El argumento central proviene del derecho internacional de los derechos humanos que responsabiliza a los Estados nacionales ante la comunidad internacional, de que sea entorpecida la investigación de la verdad, el juzgamiento y, de suyo, el cumplimiento de la pena de los delitos de lesa humanidad.
3.3.3.4. Las disposiciones legislativas, resoluciones de otros poderes del Estado o de los procesados o condenados, no pueden impedir o disminuir el pleno efecto de las sanciones impuestas por violaciones graves a los derechos humanos —salvo excepciones previstas en la ley y en razones humanitarias rigurosamente comprobadas— porque ello está en pugna con derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Cualquier impedimento o disminución, por lo demás, significa un obstáculo insalvable para que el Estado afiance la justicia de consuno a normas internacionales (principio del effet utile) y, a la vez, también impide a las víctimas sobrevivientes, sus familiares y los familiares de las víctimas que fallecieron o desaparecieron forzadamente, conocer la verdad de los hechos vinculados a crímenes de lesa humanidad. A similares conclusiones han llegado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (vide: caso `Barrios Altos´ [Corte IDH, Serie C, n° 75, del 14/03/2001); CSJN [S.1767.XXXVIII, `Simón, Julio Héctor y otros´, del 14/06/2005]).
3.3.3.5. El procesado Luján, acorde a las normas del ius gentium y a la interpretación de la Corte Interamericana y la Corte Suprema de la Nación, no ha demostrado con suficiente rigor las razones humanitarias que constituye la razón de ser del instituto previsto en el art. 33 de la ley 24.660, la cual implica una restricción de la libertad, pero desigual en el confort y convivencia familiar a la que viven los internos en una unidad carcelaria. Además, la gravedad de este tipo de delitos, por acción directa del propio Estado nacional, se vincula a la implementación a un plan sistemático de exterminio rodeado de impunidad —en su momento inicial y con posterioridad— a fin de impedir la eventual investigación y castigo. Los acusados reiteran, en silencio, sistemáticamente el cumplimiento del mencionado plan, desconocen los hechos o `haber incurrido en actos improcedentes´, según expresa Luján(fs. 129 vta.) y, por supuesto, omiten toda consideración sobre el carácter temporal, espacial y universal de los delitos iuris gentium. Así lo ha expresado esta Sala en un anterior precedente (conf., CFALP, causa n1 3937/III, `Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ homicidio calificado´, del 09/11/2006).
3.3.3.6. En el aspecto mencionado, resulta razonable inferir, como lo ha hecho el señor Fiscal de primera instancia (fs. 10/12), que si Luján estuviera detenido en su domicilio es susceptible que obstruya la investigación sobre la verdad de los hechos y, ante la perspectiva de una condena grave, pueda darse a la fuga.
IV. NECESIDAD DE UN UNICO JUICIO ORAL
A esta altura del trámite de los procesos penales en contra de los responsables del Genocidio cometido en nuestro país por la última dictadura militar, resulta harto evidente la imperiosa necesidad de que estas causas sean sustanciadas en un marco conjunto, dada la incuestionable masividad, planificación e interrelación de los gravísimos delitos que se ventilan.
Por ello, solicitamos expresamente que las declaraciones indagatorias aquí solicitadas se realicen en un plazo de tiempo acorde con la rápida realización de un único proceso oral en el que se investiguen la responsabilidad en la totalidad de los hechos acontecidos en el centro clandestino de detención que funcionó en La Cacha de todos los funcionarios cuya indagatoria se pide en el presente.
Sostenemos que ventilar en sucesivos debates orales los mismos delitos, como hechos aislados e independientes, imputando solo a unos pocos responsables en cada oportunidad, reproduce y es funcional a la impunidad ya que:
Se desdibuja, se diluye una y otra vez el plan sistemático de exterminio, conspirando contra el análisis de los esquemas de responsabilidades de los imputados.
Se revictimiza a los sobrevivientes cuando se requiere cada vez que digan lo que vivieron y sufrieron, cuando se banaliza su relato tomando un solo elemento aislado de un testimonio plagado de crímenes. Se reiteran los padecimientos de los familiares de los desaparecidos que se ven obligados a comparecer una y otra vez ante los estrados del Tribunal o juzgado para revivir infinitamente sus sufrimientos. Se deposita en los testigos la pesada carga de dar basamento a los juicios, en lugar de recaer ella sobre los órganos dispuestos constitucionalmente a tal fin.
Se multiplican los esfuerzos requeridos a los querellantes, se violentan los principios de economía procesal y verdad jurídica material impidiendo una investigación acabada y eficiente de los terribles sucesos ocurridos que, inevitablemente, se pierden en la incoherencia de innumerables causas seguidas como hechos independientes y sólo por unos pocos casos en cada oportunidad, provocando de esta forma un verdadero retardo de justicia.
Se pierde el significado, la magnitud e importancia que estos juicios tienen para la sociedad toda en su búsqueda de la verdad y en la pretensión de obtener el castigo de los responsables del genocidio perpetrado en nuestro país.
V. PETITORIO:
1) Por todo lo expuesto, solicitamos a V.S. la indagatoria de las personas enumeradas en los puntos IA, IB, IC, ID, IE, IF y en el punto 19) (adjuntamos como ANEXO I listado completo), por:
· Todos los casos de privaciones ilegales de la libertad, torturas, tentativas de homicidio calificados, homicidios calificados, tentativa de aborto, aborto y sustracción, retención y ocultación de menores, individualizados en el presente escrito y acaecidos bajo sus respectivos mandatos, por ser responsables como coautores de los hechos ocurridos en La Cacha durante dichos períodos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 144bis, 144ter, 80 incs. 2,6 y 7, 85, 139, 42 y 55 del Código Penal.
· Todos los hechos mencionados en el punto anterior deben ser asimismo indagados como delitos de lesa humanidad cometidos con la intencionalidad de eliminar total o parcialmente a un grupo nacional y, en consecuencia, parte del genocidio ocurrido en la Argentina entre los años 1976 y 1983.
Todo ello a los fines del respeto al debido proceso y al principio de congruencia procesal.
PROVEER DE CONFORMIDAD
ES JUSTO
ANEXO I
ABRIATTA, OSCAR F.
ACOSTA JUAN CARLOS ORTIZ
ACOSTA OSCAR
ACUÑA ÉLIDA SELVA
ACUÑA, HÉCTOR RAÚL -
ÁLVAREZ
ALVAREZ JORGE OSCAR
ARANA EDUARDO ISIDRO
ARIAS DUVAL ALEJANDRO
ASTIZ ALFREDO- APODADO EL ÁNGEL
BALMACEDA ROBERTO ARMANDO - APODADO EL CORDOBÉS, CARLITOS
BARROSO JULIO
BARUFALDI ALDO JOSE.
BECERRA HUGO ROBERTO
BIANCO ANÍBAL
BIFFIS JOSE MARIA
BOB DARDO ARTURO
BOGGIO BERNARDO
BUCCI LUIS HÉCTOR
CABRERA ROBERTO APODADO EL MONO
CAMPOAMOR RICARDO EUGENIO
CAMPOS RODOLFO ANIBAL.
CARABAJAL JUAN MODESTO
CARNERO ADOLFO
CARRÉ SENEN CARLOS HERRERO
CERSOSIMO RICARDO
COSSO ELBIO OSMAR
DE BELLU -APODADO AMARILLO, EL POLACO, GRINGO
DEL INTENTO GUILLERMO LUIS
DEL RÍO APODADO EL INGLÉS
DÍAZ HERRERA HÉCTOR MARIO
DORADO DE GALELLA GLADYS ELIZABETH
ESTEVEZ JOSÉ NÉSTOR
ETCHECOLATZ MIGUEL OSVALDO.
FALCON HÉCTOR
FERMOSELLE JOSE AUGUSTO
FERNANDEZ ALFREDO.
FERNANDEZ CARLOS RICARDO
FERNÁNDEZ CELSO
FIERRO, RAÚL APODADO EL FRANCÉS
FLORES - (ERA GORDO, MOROCHO, DE 40 AÑOS
FRACASSI, EDUARDO RENÉ
GALEANO RODOLFO OSCAR
GAMEN.HECTOR
GARAY VÍCTOR IRINEO
GARCÍA FERMÍN
GARCIA GABRIEL ALEJANDRO
GENÉ NESTOR FERNANDO.
GENEL NORBERTO ANTONIO
GOMEZ TERESITA MARIA
GONNET OSCAR
GUILLÉN FERNANDO ANÍBAL
HARGUINDEGUY ALBANO
HERNANDEZ OSCAR ALBERTO
HERZBERG JUAN CARLOS
ILLAN OSCAR ALBERTO
INCHAUSTTI DARÍO ALFREDO
IOPPOLO OSCAR CAYETANO
JESUS DE BALDRICH OSVALDO JUAN.
KEARNEY MIGUEL.
LAMONT SMART JAIME
LARA OSVALDO
LAUMAN JOSÉ
LÉPORE ALBERTO
LOFEUDO ANTONIO
LUJAN HORACIO ELIZARDO
MAC TIER DOMINGO RAMÓN APODADO MISTER Y O MISTER X
MACHELARI OSCAR
MACIA FRANCISCO
MAGGIORA ALEJANDRO TOMÁS
MASSERA EMILIO A.
MC LOUGHLIN GUILLERMO MARTINIANO
MENDIA, LUIS MARÍA
MENENDEZ JORGE LEOPOLDO
MIRANDA ISAAC CRESPÍN -APODADO "PAMPERO
MONTES
MONTES JOSE FRANCISCO
MUZZIO SILVA OMAR
NÉSTOR ÁNGEL SIRI
OLIVERA RAÚL LUCIANO
OPICCINI JORGE
ORDOÑEZ XX-APODADO EL GALLEGO
ORLIT SIMÓN
PALADINO OTTO CARLOS
PARODI ANTONIO
PORTEL JORGE CRISTÓBAL
RAMIREZ FRANCISCO ALFREDO
REQUENA EDGAR
RÍOS VÍCTOR
RIQUELME DANIEL -APODADO "POMELO", "NARANJA
ROLDÁN ARMANDO OSCAR
ROUSSE ALBERTO
SABICH RUBEN RODOLFO
SAINT JEAN IBÉRICO
SALVADOR JOSE IGNACIO
SANCHEZ RUBEN JOAQUIN
SASIAIÑ JUAN BAUSTISTA.
SCHWARZACH GUSTAVO,
SGABUSSI FRANCISCO
SIGWALD.ADOLFO
SILVA GERARDO
SILVEIRA JOSE MARIA
TEJEDOR MARIANO ANGEL
TORRES JACINTO ALBERTO
TORRES JORGE OMAR
TORTI, JULIO ANTONIO
TRUJILLO JUAN NELO
USET OSVALDO MIGUEL
VAELLO ORESTES ESTANISLAO
VAÑEK, ANTONIO
VIDELA JORGE RAFAEL
VILLALBA APODADO VILLA
VILLALÓN -APODADO EL FRANCÉS
VIOLA ATILIO PASCUAL
VON WERNICH CHRISTIAN
WULFF DE LA FUENTE, ROBERTO
YOINKA ANGEL SILVESTRE
ZAPIOLA JUAN VICTOR
ZGRABLICH LUIS CATALDO
ANEXO II
TRAUMA, MEMORIA E HISTORIZACIÓN:
Los niños desaparecidos víctimas de la dictadura militar*
Marisa Punto RODULFO
Hablar de un niño en gestación o nacido de madre en cautiverio sometida a tortura, es lisa y llanamente hablar de un niño en cautiverio y torturado. Esta no es una extensión analógica de la situación de la madre a su criatura, sino que dado el estado de dependencia correspondiente al desarrollo pre y post natal de todo niño, es obvio que necesita insustituiblemente del cuerpo y del psiquismo de la madre para acceder a su desarrollo como persona. Todo lo que acontece en el cuerpo y psiquismo materno tiene literalmente efectos concretos sobre el hijo. Los traumatismos psíquicos y físicos del más diverso tipo sufridos por la madre se trasladan tanto al feto como al recién nacido, repercuten directamente sobre él y devienen agentes patógenos. Esto es así a causa de la estrechísima comunicación afectiva primaria propia del vínculo del feto y del bebé con su madre, comunicación que no es sólo mental, sino eminentemente física. Además, en condiciones normales se espera que distintos factores del ambiente concurran a sostener la relación madre-niño, a acompañarla, a cuidar del psiquismo y del cuerpo materno, es decir proveer de un entorno afectivo y de cuidados indispensables para el futuro psíquico y físico de ambos.
Subrayémoslo: la condición particular de intimidad y entrañable con su madre, expone tanto al feto como al bebé a experimentar como desorden en su propio cuerpo y en su incipiente metabolismo psíquico toda acción traumática que se esté ejerciendo sobre la madre. La tortura, como paradigma de un radical avasallamiento, atraviesa y destruye toda barrera protectora aniquilando el establecimiento de este escenario. El psicoanálisis, ha puesto en evidencia cómo los efectos sobre el recién nacido y sobre la gradual constitución de éste como sujeto de la cultura, estarán fuertemente condicionados por la índole legítima o ilegítima del entorno que opere como fuente de suministros del niño.
Toda mujer embarazada puede encontrarse enfrentando situaciones particularmente traumáticas, enfermedades, reveses económicos, pérdida de seres queridos e inclusive accidentes. ¿Cómo es que sucede que tantos niños nazcan sanos y normales habiendo enfrentado sus madres factores traumáticos durante el embarazo?. La respuesta se encuentra en la capacidad de las mujeres para absorber situaciones de perturbación, sobre todo de perturbaciones emocionales jugando en esto un umbral de tolerancia al estrés, pero también a la índole, la magnitud y a la duración del factor perturbador. El hecho es que estos factores traumáticos producen cambios muy específicos en el cuerpo, tanto a través de sustancias químicas manufacturadas por las terminaciones nerviosas como por las hormonas liberadas por las glándulas endocrinas. Cuando estas sustancias entran al torrente sanguíneo de la madre están en camino hacia el torrente sanguíneo de la criatura, cuando han atravesado la placenta y comienzan a moverse a través del sistema del niño, éste recibe en forma visible y mensurable la fuerza que comenzó como un sentimiento en el cuerpo y en la subjetividad de su madre y estos productos químicos y hormonales pueden afectar al niño. Se insiste en que un estado de angustia continuo y prolongado es una experiencia diferente de un breve período del mismo sentimiento, sin embargo una emoción no necesita ser prolongada para ser profundamente perturbadora: el terror pánico por ejemplo, casi siempre es de breve duración pero los efectos pueden ser prolongados tanto en la madre como en el niño. De hecho comienzan produciéndose cambios neuroquímicos que ponen en movimiento impulsos, los cuales pasan ya sea directamente al sistema nervioso autónomo o al tálamo e hipotálamo, pueden generar otros impulsos que conducen a los músculos y a las glándulas endocrinas. Todas estas hormonas son capaces de atravesar la placenta para llegar al niño alcanzando un nivel lo suficientemente alto como para resultar dañinas.
Una mujer que tiene una época difícil durante el embarazo cuya vida ha estado perturbada por incidentes injuriantes tiene muchas posibilidades de tener un niño difícil, demasiado activo y que tenga dificultades con la alimentación y la eliminación, que llore más y duerma menos que lo normal.
Hay otro tipo de trastornos que ya no se expresan simplemente sobre la irritabilidad y la hiperkinesia de estos niños y la hiperactividad de los taquirritmos peristáltico, respiratorios, cardíacos y además de factores y comportamiento hiperkinéticos, sino también sobre situaciones como el paladar hendido o el labio leporino. Una investigación de L. P. Estrean y L. A. Peer muestra no solamente la incidencia de factores hereditarios sino también la incidencia de la grave tensión emocional que llevó a la conclusión de que tanto la tendencia hereditaria como la tensión emocional, en períodos críticos donde se constituye esta parte del cuerpo del niño, son responsables de estos casos.
Un ser humano no volverá en su vida y en un período tan breve, a crecer tan rápidamente y a desarrollarse en tantas direcciones como lo hace entre la concepción y el nacimiento. Esta velocidad de crecimiento y complejidad de desarrollo son los que le dan al medio ambiente, a través de la madre, una oportunidad muy grande de influir sobre él. Aunque pensamos habitualmente en la primera y segunda infancia como períodos de la vida en que una persona es más permanentemente moldeada, y de hecho esto es cierto, con todo el período que le precede inmediatamente: el prenatal, es aún más importante por razones similares en cuanto a la influencia exterior. Sobre todo esto es probable que sea más claro en cuanto al énfasis puesto en la primera y segunda infancia como incidencia psicológica y en la vida prenatal como incidencia física, pero también en la transmisión del psiquismo. En este período es posible la acción de estímulos que cambien a un sujeto antes de nacer y esto dicho literalmente, cambios que pueden no solamente incidir en la longitud de sus huesos o de sus órganos y sus músculos sino también en afectar su equipamiento básico. Nada de lo que le sucede a un niño antes de su nacimiento carece de importancia pues durante este período crítico tanto el desarrollo del cuerpo humano como de la psique exhiben la sincronización más perfecta y la más elaborada correlación que jamás se presente en toda la vida.
Dentro de los estímulos externos a considerar figuran los shock eléctricos. Ashlei Montagu en sus investigaciones de la vida prenatal consigna cuatro casos de shock eléctricos de 220 voltios sufridos por mujeres embarazadas, en todos los casos el niño fue tan gravemente afectado que murió ya sea inmediatamente o poco después. Aparentemente un niño antes de nacer es desacostumbradamente vulnerable al shock eléctrico lo cual suele contraindicar una terapéutica para personas gravemente afectadas en el área emocional que es el electroshock, terapéutica cada vez más en desuso porque cuando más se ha investigado más se ven las contraindicaciones y los daños.
Quedaría por consignar finalmente el efecto del aire que la madre respira, cuando el mismo está altamente contaminado o cuando la madre se encuentra en condiciones de deficiencia respiratoria por lo cual sufre algún grado de anoxia. (Esta situación de anoxia, es particularmente dañina en un hijo nonato, situación ésta que se produce con alta frecuencia en las trágicas condiciones de una mujer embarazada sometida directamente a los diferentes tormentos que precisamente inhiben la respiración, ya sea por parálisis episódica a consecuencia de una fuerte corriente eléctrica o directamente porque el tormento ha operado directamente impidiéndole inhalar el aire)
Charlotte Bühler señala que la primera y más importante tarea para el recién nacido es restablecer el orden interno prenatal amenazado, agrega que el éxito de este restablecimiento tendrá total relación con las condiciones en que el mismo se haya efectuado. Es interesante también la opinión de dos autores: Giannotti y De Astis que señalan cómo una situación infantil temprana que predispone al autismo es aquella en que después del nacimiento madre y bebé no han sido capaces de "recuperarse" entre ellos, afirmando que es triste advertir que en estos casos extremos si se ha malogrado ese intento el autismo se vuelve irreversible. Esto estaría en relación con bebés que han tenido muy poca interacción con el mundo exterior en las primeras experiencias al ser separados de la madre. Frances Tustin habla de los bebés apáticos que no han tenido suficiente estímulo de boca-pecho; una apatía que puede alcanzar grados extraordinarios porque no ha recibido la correcta configuración del estímulo en su paladar, su lengua y cavidad oral. Un bebé así de apático es impotente para reemplazar en lo que en su sentir le falta. Estos niños sienten haber perdido algo sin saber por qué; su experiencia al ser arrancados de su madre les dejó la impresión de quedar mutilados. Son niños que temen confiar en sentirse vivos y humanos porque así se podrían lastimar y acaso morir. Asumir los trabajos y tensiones del ser humano les parece demasiado peligroso y riesgoso, por eso, todos estos niños renuncian a la seguridad y el goce de formar parte de la raza humana quedando prisioneros de extravagantes terrores. Algunos de estos niños autistas parecen serlo desde el día mismo de su nacimiento mostrando que hay reacciones adversas asociadas que pueden sobrevenir en el último trimestre del embarazo. Esto se corrobora con el síndrome de "aflicción fetal" que se caracteriza por la prematurez en la succión y defecación del feto como si ya hubiera sido dado a luz. Esto suele ocurrir en respuesta a una perturbación emocional de la madre. Grotstein afirma que la depresión de una madre puede traer como consecuencia un ataque bioquímico al hijo nonato en el "baño amniótico" Stein y Fordham han indicado que las reacciones autistas se asemejan a reacciones autoinmunes de evitación y rechazo de sustancias extrañas nocivas, con lo cual de un modo elementalísimo, dice la autora, la madre pasaría a constituirse, desde su sufrimiento, en esa tal sustancia extraña nociva para el niño que podría devenir autista.
Lo anteriormente descripto permite remontarse a una situación anterior aún al alumbramiento y sostener que in-útero ocurren desarrollos neuromentales que son perturbados por el proceso del alumbramiento, sobre todo en situaciones traumáticas.
ABRIATTA, OSCAR F.
ACOSTA JUAN CARLOS ORTIZ
ACOSTA OSCAR
ACUÑA ÉLIDA SELVA
ACUÑA, HÉCTOR RAÚL -
ÁLVAREZ
ALVAREZ JORGE OSCAR
ARANA EDUARDO ISIDRO
ARIAS DUVAL ALEJANDRO
ASTIZ ALFREDO- APODADO EL ÁNGEL
BALMACEDA ROBERTO ARMANDO - APODADO EL CORDOBÉS, CARLITOS
BARROSO JULIO
BARUFALDI ALDO JOSE.
BECERRA HUGO ROBERTO
BIANCO ANÍBAL
BIFFIS JOSE MARIA
BOB DARDO ARTURO
BOGGIO BERNARDO
BUCCI LUIS HÉCTOR
CABRERA ROBERTO APODADO EL MONO
CAMPOAMOR RICARDO EUGENIO
CAMPOS RODOLFO ANIBAL.
CARABAJAL JUAN MODESTO
CARNERO ADOLFO
CARRÉ SENEN CARLOS HERRERO
CERSOSIMO RICARDO
COSSO ELBIO OSMAR
DE BELLU -APODADO AMARILLO, EL POLACO, GRINGO
DEL INTENTO GUILLERMO LUIS
DEL RÍO APODADO EL INGLÉS
DÍAZ HERRERA HÉCTOR MARIO
DORADO DE GALELLA GLADYS ELIZABETH
ESTEVEZ JOSÉ NÉSTOR
ETCHECOLATZ MIGUEL OSVALDO.
FALCON HÉCTOR
FERMOSELLE JOSE AUGUSTO
FERNANDEZ ALFREDO.
FERNANDEZ CARLOS RICARDO
FERNÁNDEZ CELSO
FIERRO, RAÚL APODADO EL FRANCÉS
FLORES - (ERA GORDO, MOROCHO, DE 40 AÑOS
FRACASSI, EDUARDO RENÉ
GALEANO RODOLFO OSCAR
GAMEN.HECTOR
GARAY VÍCTOR IRINEO
GARCÍA FERMÍN
GARCIA GABRIEL ALEJANDRO
GENÉ NESTOR FERNANDO.
GENEL NORBERTO ANTONIO
GOMEZ TERESITA MARIA
GONNET OSCAR
GUILLÉN FERNANDO ANÍBAL
HARGUINDEGUY ALBANO
HERNANDEZ OSCAR ALBERTO
HERZBERG JUAN CARLOS
ILLAN OSCAR ALBERTO
INCHAUSTTI DARÍO ALFREDO
IOPPOLO OSCAR CAYETANO
JESUS DE BALDRICH OSVALDO JUAN.
KEARNEY MIGUEL.
LAMONT SMART JAIME
LARA OSVALDO
LAUMAN JOSÉ
LÉPORE ALBERTO
LOFEUDO ANTONIO
LUJAN HORACIO ELIZARDO
MAC TIER DOMINGO RAMÓN APODADO MISTER Y O MISTER X
MACHELARI OSCAR
MACIA FRANCISCO
MAGGIORA ALEJANDRO TOMÁS
MASSERA EMILIO A.
MC LOUGHLIN GUILLERMO MARTINIANO
MENDIA, LUIS MARÍA
MENENDEZ JORGE LEOPOLDO
MIRANDA ISAAC CRESPÍN -APODADO "PAMPERO
MONTES
MONTES JOSE FRANCISCO
MUZZIO SILVA OMAR
NÉSTOR ÁNGEL SIRI
OLIVERA RAÚL LUCIANO
OPICCINI JORGE
ORDOÑEZ XX-APODADO EL GALLEGO
ORLIT SIMÓN
PALADINO OTTO CARLOS
PARODI ANTONIO
PORTEL JORGE CRISTÓBAL
RAMIREZ FRANCISCO ALFREDO
REQUENA EDGAR
RÍOS VÍCTOR
RIQUELME DANIEL -APODADO "POMELO", "NARANJA
ROLDÁN ARMANDO OSCAR
ROUSSE ALBERTO
SABICH RUBEN RODOLFO
SAINT JEAN IBÉRICO
SALVADOR JOSE IGNACIO
SANCHEZ RUBEN JOAQUIN
SASIAIÑ JUAN BAUSTISTA.
SCHWARZACH GUSTAVO,
SGABUSSI FRANCISCO
SIGWALD.ADOLFO
SILVA GERARDO
SILVEIRA JOSE MARIA
TEJEDOR MARIANO ANGEL
TORRES JACINTO ALBERTO
TORRES JORGE OMAR
TORTI, JULIO ANTONIO
TRUJILLO JUAN NELO
USET OSVALDO MIGUEL
VAELLO ORESTES ESTANISLAO
VAÑEK, ANTONIO
VIDELA JORGE RAFAEL
VILLALBA APODADO VILLA
VILLALÓN -APODADO EL FRANCÉS
VIOLA ATILIO PASCUAL
VON WERNICH CHRISTIAN
WULFF DE LA FUENTE, ROBERTO
YOINKA ANGEL SILVESTRE
ZAPIOLA JUAN VICTOR
ZGRABLICH LUIS CATALDO
ANEXO II
TRAUMA, MEMORIA E HISTORIZACIÓN:
Los niños desaparecidos víctimas de la dictadura militar*
Marisa Punto RODULFO
Hablar de un niño en gestación o nacido de madre en cautiverio sometida a tortura, es lisa y llanamente hablar de un niño en cautiverio y torturado. Esta no es una extensión analógica de la situación de la madre a su criatura, sino que dado el estado de dependencia correspondiente al desarrollo pre y post natal de todo niño, es obvio que necesita insustituiblemente del cuerpo y del psiquismo de la madre para acceder a su desarrollo como persona. Todo lo que acontece en el cuerpo y psiquismo materno tiene literalmente efectos concretos sobre el hijo. Los traumatismos psíquicos y físicos del más diverso tipo sufridos por la madre se trasladan tanto al feto como al recién nacido, repercuten directamente sobre él y devienen agentes patógenos. Esto es así a causa de la estrechísima comunicación afectiva primaria propia del vínculo del feto y del bebé con su madre, comunicación que no es sólo mental, sino eminentemente física. Además, en condiciones normales se espera que distintos factores del ambiente concurran a sostener la relación madre-niño, a acompañarla, a cuidar del psiquismo y del cuerpo materno, es decir proveer de un entorno afectivo y de cuidados indispensables para el futuro psíquico y físico de ambos.
Subrayémoslo: la condición particular de intimidad y entrañable con su madre, expone tanto al feto como al bebé a experimentar como desorden en su propio cuerpo y en su incipiente metabolismo psíquico toda acción traumática que se esté ejerciendo sobre la madre. La tortura, como paradigma de un radical avasallamiento, atraviesa y destruye toda barrera protectora aniquilando el establecimiento de este escenario. El psicoanálisis, ha puesto en evidencia cómo los efectos sobre el recién nacido y sobre la gradual constitución de éste como sujeto de la cultura, estarán fuertemente condicionados por la índole legítima o ilegítima del entorno que opere como fuente de suministros del niño.
Toda mujer embarazada puede encontrarse enfrentando situaciones particularmente traumáticas, enfermedades, reveses económicos, pérdida de seres queridos e inclusive accidentes. ¿Cómo es que sucede que tantos niños nazcan sanos y normales habiendo enfrentado sus madres factores traumáticos durante el embarazo?. La respuesta se encuentra en la capacidad de las mujeres para absorber situaciones de perturbación, sobre todo de perturbaciones emocionales jugando en esto un umbral de tolerancia al estrés, pero también a la índole, la magnitud y a la duración del factor perturbador. El hecho es que estos factores traumáticos producen cambios muy específicos en el cuerpo, tanto a través de sustancias químicas manufacturadas por las terminaciones nerviosas como por las hormonas liberadas por las glándulas endocrinas. Cuando estas sustancias entran al torrente sanguíneo de la madre están en camino hacia el torrente sanguíneo de la criatura, cuando han atravesado la placenta y comienzan a moverse a través del sistema del niño, éste recibe en forma visible y mensurable la fuerza que comenzó como un sentimiento en el cuerpo y en la subjetividad de su madre y estos productos químicos y hormonales pueden afectar al niño. Se insiste en que un estado de angustia continuo y prolongado es una experiencia diferente de un breve período del mismo sentimiento, sin embargo una emoción no necesita ser prolongada para ser profundamente perturbadora: el terror pánico por ejemplo, casi siempre es de breve duración pero los efectos pueden ser prolongados tanto en la madre como en el niño. De hecho comienzan produciéndose cambios neuroquímicos que ponen en movimiento impulsos, los cuales pasan ya sea directamente al sistema nervioso autónomo o al tálamo e hipotálamo, pueden generar otros impulsos que conducen a los músculos y a las glándulas endocrinas. Todas estas hormonas son capaces de atravesar la placenta para llegar al niño alcanzando un nivel lo suficientemente alto como para resultar dañinas.
Una mujer que tiene una época difícil durante el embarazo cuya vida ha estado perturbada por incidentes injuriantes tiene muchas posibilidades de tener un niño difícil, demasiado activo y que tenga dificultades con la alimentación y la eliminación, que llore más y duerma menos que lo normal.
Hay otro tipo de trastornos que ya no se expresan simplemente sobre la irritabilidad y la hiperkinesia de estos niños y la hiperactividad de los taquirritmos peristáltico, respiratorios, cardíacos y además de factores y comportamiento hiperkinéticos, sino también sobre situaciones como el paladar hendido o el labio leporino. Una investigación de L. P. Estrean y L. A. Peer muestra no solamente la incidencia de factores hereditarios sino también la incidencia de la grave tensión emocional que llevó a la conclusión de que tanto la tendencia hereditaria como la tensión emocional, en períodos críticos donde se constituye esta parte del cuerpo del niño, son responsables de estos casos.
Un ser humano no volverá en su vida y en un período tan breve, a crecer tan rápidamente y a desarrollarse en tantas direcciones como lo hace entre la concepción y el nacimiento. Esta velocidad de crecimiento y complejidad de desarrollo son los que le dan al medio ambiente, a través de la madre, una oportunidad muy grande de influir sobre él. Aunque pensamos habitualmente en la primera y segunda infancia como períodos de la vida en que una persona es más permanentemente moldeada, y de hecho esto es cierto, con todo el período que le precede inmediatamente: el prenatal, es aún más importante por razones similares en cuanto a la influencia exterior. Sobre todo esto es probable que sea más claro en cuanto al énfasis puesto en la primera y segunda infancia como incidencia psicológica y en la vida prenatal como incidencia física, pero también en la transmisión del psiquismo. En este período es posible la acción de estímulos que cambien a un sujeto antes de nacer y esto dicho literalmente, cambios que pueden no solamente incidir en la longitud de sus huesos o de sus órganos y sus músculos sino también en afectar su equipamiento básico. Nada de lo que le sucede a un niño antes de su nacimiento carece de importancia pues durante este período crítico tanto el desarrollo del cuerpo humano como de la psique exhiben la sincronización más perfecta y la más elaborada correlación que jamás se presente en toda la vida.
Dentro de los estímulos externos a considerar figuran los shock eléctricos. Ashlei Montagu en sus investigaciones de la vida prenatal consigna cuatro casos de shock eléctricos de 220 voltios sufridos por mujeres embarazadas, en todos los casos el niño fue tan gravemente afectado que murió ya sea inmediatamente o poco después. Aparentemente un niño antes de nacer es desacostumbradamente vulnerable al shock eléctrico lo cual suele contraindicar una terapéutica para personas gravemente afectadas en el área emocional que es el electroshock, terapéutica cada vez más en desuso porque cuando más se ha investigado más se ven las contraindicaciones y los daños.
Quedaría por consignar finalmente el efecto del aire que la madre respira, cuando el mismo está altamente contaminado o cuando la madre se encuentra en condiciones de deficiencia respiratoria por lo cual sufre algún grado de anoxia. (Esta situación de anoxia, es particularmente dañina en un hijo nonato, situación ésta que se produce con alta frecuencia en las trágicas condiciones de una mujer embarazada sometida directamente a los diferentes tormentos que precisamente inhiben la respiración, ya sea por parálisis episódica a consecuencia de una fuerte corriente eléctrica o directamente porque el tormento ha operado directamente impidiéndole inhalar el aire)
Charlotte Bühler señala que la primera y más importante tarea para el recién nacido es restablecer el orden interno prenatal amenazado, agrega que el éxito de este restablecimiento tendrá total relación con las condiciones en que el mismo se haya efectuado. Es interesante también la opinión de dos autores: Giannotti y De Astis que señalan cómo una situación infantil temprana que predispone al autismo es aquella en que después del nacimiento madre y bebé no han sido capaces de "recuperarse" entre ellos, afirmando que es triste advertir que en estos casos extremos si se ha malogrado ese intento el autismo se vuelve irreversible. Esto estaría en relación con bebés que han tenido muy poca interacción con el mundo exterior en las primeras experiencias al ser separados de la madre. Frances Tustin habla de los bebés apáticos que no han tenido suficiente estímulo de boca-pecho; una apatía que puede alcanzar grados extraordinarios porque no ha recibido la correcta configuración del estímulo en su paladar, su lengua y cavidad oral. Un bebé así de apático es impotente para reemplazar en lo que en su sentir le falta. Estos niños sienten haber perdido algo sin saber por qué; su experiencia al ser arrancados de su madre les dejó la impresión de quedar mutilados. Son niños que temen confiar en sentirse vivos y humanos porque así se podrían lastimar y acaso morir. Asumir los trabajos y tensiones del ser humano les parece demasiado peligroso y riesgoso, por eso, todos estos niños renuncian a la seguridad y el goce de formar parte de la raza humana quedando prisioneros de extravagantes terrores. Algunos de estos niños autistas parecen serlo desde el día mismo de su nacimiento mostrando que hay reacciones adversas asociadas que pueden sobrevenir en el último trimestre del embarazo. Esto se corrobora con el síndrome de "aflicción fetal" que se caracteriza por la prematurez en la succión y defecación del feto como si ya hubiera sido dado a luz. Esto suele ocurrir en respuesta a una perturbación emocional de la madre. Grotstein afirma que la depresión de una madre puede traer como consecuencia un ataque bioquímico al hijo nonato en el "baño amniótico" Stein y Fordham han indicado que las reacciones autistas se asemejan a reacciones autoinmunes de evitación y rechazo de sustancias extrañas nocivas, con lo cual de un modo elementalísimo, dice la autora, la madre pasaría a constituirse, desde su sufrimiento, en esa tal sustancia extraña nociva para el niño que podría devenir autista.
Lo anteriormente descripto permite remontarse a una situación anterior aún al alumbramiento y sostener que in-útero ocurren desarrollos neuromentales que son perturbados por el proceso del alumbramiento, sobre todo en situaciones traumáticas.
MADRES DESAPARECIDAS, NIÑOS DESAPARECIDOS
Para la correcta evaluación de la consecuencia principal del rapto, o sea, el ocultamiento radical de la historia y de la verdadera genealogía del niño de las nuevas conceptualizaciones en torno a la "memoria". Para ello, es indispensable tener en cuenta un hecho capital: en las últimas dos décadas el campo de las ciencias humanas ha experimentado una modificación sustancial en la concepción vigente hasta entonces de "memoria", estrechamente ligada siempre a la idea de evocación, del recuerdo, de la memoria como evocación voluntaria o involuntaria del pasado. Hoy sabemos que esta concepción de memoria es totalmente insuficiente y deja de lado una serie de procesos y de modos de inscripción de lo vivido indispensables para comprender la formación del psiquismo temprano. Hoy sabemos también que tanto el cuerpo como la psique están conformados por huellas imposibles de ser evocadas en el sentido tradicional pero que tienen otras maneras de manifestarse en tanto memoria corporal, memoria inconsciente, etc. Por lo tanto, un adulto no puede recordar si se le escamoteó la verdad de un suceso cuando tenía pocos días de vida, pero la memoria de ese escamoteo reside en él de otras formas, por ejemplo como rasgo patológico de carácter, como enfermedad psicosomática, como depresión inexplicable, etc. Un grupo de investigadores centroeuropeos y franceses (Torok, M; Abraham, N, Nachin C, Tisseron, S), especialmente dedicados al exámen de traumatismos originados en la Segunda Guerra Mundial (lo que da a sus estudios una perspectiva en el tiempo de más de medio siglo de la que nosotros aún no disponemos) logró comprobar científicamente los singulares efectos patológicos del secreto sobre la mente inmadura del niño pequeño. Por una parte estos efectos se traducen en distintos tipos de disociaciones psíquicas, depresiones y tendencias adictivas. Tienen además una repercusión transgeneracional que excede la persona del hijo secuestrado, dañando el tejido psíquico más allá de él, e incluso en sucesivas generaciones. Así, estos investigadores pudieron establecer que lo que, para el caso, los diversos raptores y secuestradores no dicen en la siguiente generación, o sea, la del niño secuestrado deviene innombrable, más allá de su voluntad consciente, y, en una generación sucesiva, por ejemplo en el caso de un eventual hijo, del que fue un niño secuestrado deviene a su vez totalmente impensable produciendo una verdadera pérdida de sustancia psíquica, equivalente a una hemorragia en el plano orgánico. Más allá de que esta pericia apunte al daño infringido a afectados directos, debemos consignar por el carácter de la persistencia del daño que esta última generación puede ser la más afectada puesto que se dan las condiciones para la emergencia de diversas manifestaciones psicóticas. De este modo, con ser grave el hecho en sí de la desaparición de la madre, del secuestro de un menor y de la consiguiente desposesión o enajenación de su historia, la gravedad del daño no se detiene allí en las personas puntuales de la madre y del hijo, derivando en una serie de efectos en cascada determinantes de graves alteraciones físicas y/o psíquicas en diversos descendientes, de la misma manera que muchas veces la peor acción de un tumor maligno no concierne sólo al órgano afectado sino a su metástasis por el cuerpo del enfermo. De esta manera, los investigadores que citamos pudieron demostrar el efecto de daños generados por acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial en sujetos nacidos con posterioridad a su finalización. Estimamos una de las responsabilidades de este peritaje tipo el alertar sobre el carácter de metástasis histórica en el tejido social.
En el punto específico de la separación del niño de la madre y su ulterior rapto debemos puntualizar que la violencia impuesta está centrada en la renegación doblemente ejercida del carácter inalienable del espacio corporal y del espacio psíquico del niño. Los raptores se arrogan el derecho de ser los únicos en decidir sobre estos dos espacios del niño. En el hecho mismo del rapto, se llevan a cabo por lo menos cuatro operaciones de violencia secundaria que se ejercen sobre el niño y su familia:
1. Se separa a la madre de su producto: su descendencia.
2. Para anular toda filiación se hace desaparecer a la madre.
3. Se separa al niño de sus progenitores y del resto de su familia.
4. De resultas de lo anterior se toma posesión del espacio corporal y psíquico del niño.
Al separarse al niño de su historia, al arrancarle su prehistoria, lo que se produce es una mutilación en esa subjetividad en cierne. Solo a partir de la presentación de esta "cosa propia, singular que le evite encontrar en su futuro la imagen de un desconocido, el niño podrá continuar su tarea de humanización y es a partir de la historia de las relaciones con sus primeros objetos de amor como el niño puede constituir la suya. Únicamente así puede preservarse el acceso al movimiento, al cambio, a la búsqueda de otra cosa, que son los caracteres y condiciones esenciales de "estar vivo".
En algunos casos el raptor coincide con la persona que realiza luego un secuestro permanente. En otros, no es la misma persona la que los rapta de la que después vive con ellos, pero hasta ahora, en la casi totalidad de los casos el supuesto padre o madre pseudoadoptante se encontraba en perfecto conocimiento de la procedencia del niño en cuestión. La situación de buena fe y adopción legal ha sido excepcional en las víctimas del terrorismo de estado. En casi todas las circunstancias si el raptor no procedía al secuestro ulterior del niño con la privación ilegítima de su libertad, este hecho era perpetrado por alguno de sus cómplices.
Más allá de los propósitos conscientes de estos adultos que a partir de la participación directa o el conocimiento del rapto mantienen al niño en cautiverio, deberemos adentrarnos como psicoanalistas en la concepción misma de la subjetividad que está poniendo en acto el raptor y las consecuencias que ello producen. Nuestro estado actual de conocimientos es concluyente en cuanto a la importancia que representa para la vida del niño el adulto responsable que se presentara ante él como la madre. Ante esto la primera pregunta que se nos impone es: por qué los adultos responsables de la crianza del niño deben ocultar al mismo una verdad sobre los orígenes, a la que tiene derecho inalienable puesto que le pertenece. Al negárselo, lo discontinúan de su proceso histórico y con ello de la posibilidad misma de historizar; es decir, la separación no solo se produce entre el niño y su madre sino que este proceso, por lo prematuro, provoca una verdadera catástrofe psíquica. Para el niño la pérdida no puede ser representada en este momento como una pérdida de la madre ya que la misma, en tanto objeto de amor, no le es representable. Entonces, la pérdida del objeto (madre) conlleva una pérdida del sujeto (hijo). Una parte del niño mismo queda allí perdida para siempre.
En nuestra práctica hemos encontrado compromiso patológico severo en los adultos que pretendían detentar la posición de "padres", lo que les impidió justamente (en circunstancias tan graves) narrar al niño su propia historia. Para que exista una verdadera "adopción" (y no meramente una usurpación) la misma debe fundarse en primer lugar en una donación por parte de los adultos implicados en esta situación, ligada al reconocimiento de los orígenes y de la historia que, por otra parte, pertenece al mismo. La no devolución de su trama generacional lleva al niño a la pérdida de su autonomía potencial de persona y lo somete a ser manipulado por los adultos como elemento de una estrategia a menudo inconsciente pero siempre aberrante, destinada a que ese niño obture pérdidas o traumas que han devenido insoportables para el adulto, que se vuelve proclive a utilizar al pequeño abusivamente en función de su propio goce.
Se sobreagregan de esta manera, por lo menos tres nuevos hechos de violencia sobre el niño a los anteriormente perpetrados:
5. El ocultamiento al niño de su historia, y de la historia de sus orígenes, con la consiguiente ruptura generacional.
6. El falseamiento sistemático de la verdad que le pertenece sólo a él y el llenado de ese agujero con contenidos aberrantes provistos por sus raptores, (Gilou García Reinoso).
7. El secuestro permanente del niño, que implica el sostenimiento del daño aún en la adolescencia.
La pregunta por sus orígenes lleva al niño a cuestionarse acerca del antes de su propia existencia. Pero esto no lo puede hacer él solo; para fundar su historia se verá necesitado de encontrar "una vía y una voz que le posibiliten ese antes". La necesidad de preservar la memoria de un pasado como garantía de un presente, "no puede ir más allá de las huellas dejadas por representaciones de ideas, pero su cuerpo y sus inscripciones inmediatamente familiarizados con la voz, el cuerpo y la imagen materna le confirman que lo ha precedido algo ya trabajado, ya investido, ya experimentado" (Piera Aulagnier). En circunstancias habituales la madre le cuenta su propia historia, y de esta manera le devolverá a la vez la prueba de su propia expectativa y de su propio deseo. Y es así que el niño le tomará prestadas las informaciones con las cuales inaugurará su proceso de ser.
Si el adulto, en cambio, lo ha separado del "ya experimentado", "ya investido" cuerpo materno, y como segunda operación le sustrae información clave en torno a sus orígenes, el niño se transformará en un sujeto cuya posición consistirá en padecer la amenaza constante "de descubrir de repente, que el que ha sido desmiente radicalmente al que cree ser". Estos primeros momentos son centrales para la estructuración temprana del pequeño sujeto; sin embargo, "la extraña memoria que posee de ellos se caracteriza por una extraña escritura que es marca de cuerpo, cicatrices, heridas, marcas que llevará a cuestas sin poder dar cuenta en que tiempos y en que espacios se han producido".
El niño, durante un lapso de su vida infantil, necesitará conocer por vía del discurso de los padres acerca de esa historia que lo precedió y de ese chiquito que era él. Pero, ¿qué pasará entonces si el adulto no da esa respuesta? ¿Qué ocurrirá con semejante desposesión al inicio de su historia? Desde mi punto de vista, esto puede constituirse en una verdadera trampa ya que el Yo puede "parecer aceptar" que el adulto posea los primeros capítulos de su historia y que esto quede constituido como un verdadero secreto, un agujero en la misma; pero esta aceptación tiene un alto costo, se paga caro, y reviste siempre un carácter ilusorio. El agujero no cae solamente en la historia sino que es agujero en el cuerpo mismo del niño que no la escribe (Memoria no rememorable. M. Enríquez).
Si un niño no escribe su propia historia, no accederá al conocimiento de sí mismo ni podrá situarse en su genealogía ni en su comunidad. Las enfermedades de la memoria tienen efectos desastrosos para el psiquismo humano. Nuestra práctica analítica nos enfrenta día a día, sobre todo en el campo de las psicosis, con las consecuencias trágicas del olvido del pasado. Una diferenciación conceptual indispensable es la que traza Micheline Enríquez en relación a las distintas relaciones entre memoria y olvido "...1) Una memoria no rememorable, inmutable, repetitiva, inalterable frente al paso del tiempo y que se presenta bajo la forma de una amnesia desorganizada, no ligada; 2) una memoria olvidosa, una amnesia organizada en transformación incesante, que se contradice se reescribe se borra y resurge, se inscribe en la temporalidad, es trabajada por el fantasma, el pensamiento, la interpretación...". La memoria no rememorable es a la vez inolvidable, y está constituida por impresiones tempranas teñidas o padecidas por el bebé que tienen un influjo decisivo sobre la actividad psíquica ulterior. Esta memoria si bien pertenece al pasado es incognoscible como tal y no puede ser recuperada por el propio sujeto afectado sino a través del rodeo por otra persona.
ADOLESCENTES EN CAUTIVERIO
Estos niños de ayer y estos adolescentes de hoy, conviven familiarmente con una situación totalmente infamiliar: la de su propio cautiverio, conviven con un secreto atroz que los involucra pero del que no podrán sustraerse a través de una captación que también va más allá de toda historización lógica. Este niño de antes y nuestro adolescente desaparecido de ahora, en la permanencia de esas condiciones tenderá a rechazar lo que esos indicios podrían develar como circunstancias terribles de su vida.
Es por todo esto que, para finalizar, quiero puntualizar mi dolor, mi pesar y mi vergüenza como argentina por los más de doscientos adolescentes en cautiverio, adolescentes que son una presencia actual y punzante para esta sociedad. Adolescentes que expuestos a esta situación de violencia permanente se ven amenazados por la presión constante de tener que desreconocer el bebé que han sido, por tener que eliminar de la faz de su psiquismo todo vestigio de la historia que les recuerde a los adultos la insuficiencia de su ser. Es que se le ha robado la representación del bebé que fue en el vientre de su madre o en los brazos de ella. Se le ha robado la posibilidad de que se apropie de ese modo relacional produciéndose una desposesión y una mutilación en su pensamiento al impedir que ingrese al mismo los elementos fundamentales que pasarían a formar parte de su caudal memorizable. El riesgo de muerte a que se ven expuestos sostenidamente es el de tener que no ser, para que los adultos que los crían puedan sostenerse.
* Este trabajo constituye mi aporte personal de un texto mayor que con el carácter de pericia desarrollamos en forma conjunta con: Eva Giberti, Ricardo Rodulfo y Fernando Ulloa.
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[1] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[2] Ídem.
[3] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[4] Ambos, Kai. “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones.”
[5] Creus, C. “Derecho Penal. Parte Especial”
[6] “Consideraciones técnico-jurídicas sobre la sustracción de menores (objetos y sujetos de la sustracción de menores)”, Anuario de Derecho Penal, T. XIV, 1958, Madrid, págs. 226/7.
[7] [12] CLAUS ROXIN, “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, 1997, Ed. Civitas, Madrid, pág. 329.
[8] Esteban Righi/Alberto A. Fernández.- Derecho Penal La ley. El delito. El proceso y la pena Ed Hammurabi. 1995
[9] Sancinetti-Ferrante, El Derecho Penal ...cit. p. 211.
[10] Carlos Creus, Derecho Penal Parte Epecial 4ta Edición...cit. p. 27 y ss.
[11] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[12] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General.”
[13] Conf., Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[14] Conf., Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General”. Asimismo, Blei.
[15] Jescheck, H. H. “Tratado de Derecho Penal.”
[16] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General.”
[17] Jescheck, H. H.. “Tratado de Derecho Penal.”
[18] Maurach, R. “Tratado de Derecho Penal.”
[19] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[20] Stratenwerth, G. “Derecho Penal. Parte General.”
[21] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[22] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[23] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[24] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[25] Conf. Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[26] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[27] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[28] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[29] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General”
[30] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General”
[31] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General”
[32] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General”
[33] Maurach, R. “Tratado de Derecho Penal.”
[34] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General.”
[35] Maurach-Gossel-Zipf. “Derecho Penal. Parte General.”
[36] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General.”
[37] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General.”
[38] R. Levene. “El proceso penal”.
[39] A los hijos de los secuestrados (apropiados, desaparecidos, torturados y asesinados) mal puede catalogárselos como “disidentes políticos”.
[40] Manifestada por el Ex Gobernador de facto de la Provincia de Buenos Aires, general Ibérico Saint James
[41] Entendemos que en este error se incurrió en la causa: "Vargas Aignasse Guillermo S/Secuestro y Desaparición".- Expte. V - 03/08. del 4 de setiembre de 2008.
[42] Particular importancia adquiere lo resuelto en el marco de la causa Etchecolatz debido a que tres casos por los que este represor fue condenado son, además, víctimas de los delitos que aquí se imputan (hablamos de Nilda Emma Eloy, Elena Arce Sahores y Nora Formiga). Asimismo ponemos de manifiesto que la sentencia Etchecolatz fue confirmada el día 17 de febrero de 2009 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso extraordinario).
